Principio di auto-organizzazione amministrativa
1. Le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l'esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l'auto-produzione, l'esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell'Unione europea.
2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.
3. L'affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201.
4. La cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune non rientra nell'ambito di applicazione del codice quando concorrono tutte le seguenti condizioni:
a) interviene esclusivamente tra due o più stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con competenze diverse;
b) garantisce la effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all'attività di interesse comune, in un'ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra prestazioni;
c) determina una convergenza sinergica su attività di interesse comune, pur nella eventuale diversità del fine perseguito da ciascuna amministrazione, purché l'accordo non tenda a realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti;
d) le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.
1 - Affidamento in house
L’affidamento in house è sottoposto a un preciso onere motivazionale a tutela della concorrenza (Corte cost., sent. n. 100/2022), che comporta la necessità per gli enti locali di valutare le possibili alternative, oltre che la congruità economica e i benefici per la collettività (vedi, da ultimo, sull’intensità dell’onere motivazionale, Cons. Stato, V, 243/2024; e n. 576/2024).
L’onere motivazionale prescritto dal d.lgs. n. 201/2022 (motivazione “qualificata”), norma prevalente per ragioni di specialità, differisce sotto alcuni aspetti da quello previsto, dall’art. 7 del nuovo e codice dei contratti pubblici. Il coordinamento allo stato non è, perfetto perché all’articolo 17 del D.lgs n.201/2021, considerano l’opzione domestica quale eccezione praticabile solo sulla base di una motivazione rafforzata che dimostri il fallimento del mercato, mentre l’articolo 7 del codice dei contatti pubblici considera l’in house quale alternativa generale a cui ricorrere sulla base di una più ordinaria motivazione esplicativa delle ragioni della preferenza ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 241/1990. Si segnala, peraltro, che, in materia di in house, la cassazione ha di recente rammentato che non né necessario che il controllo analogo sia esplicato nelle forme assolute e gerarchiche previste per gli uffici dell’ente, visto che si tratta di controllo su soggetto esterno e distinto (Cass., Sez. Un., 8 gennaio 2024, n. 576, a proposito del controllo dell’Asl di Foggia su una società in house).
La percezione con cui l’affidamento in house viene analizzato da parte della giurisprudenza rimane (però) di tendenziale negatività (in una sorta di peccato originale), posto che viene prescritto alla stazione appaltante di effettuare sempre una valutazione in termini di proporzionalità, intesa come scelta meno restrittiva della concorrenza e del mercato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 gennaio 2024, n. 243; Cons. Stato., Sez. VII, 7 agosto 2023, n. 7631).
La nuova disposizione, inoltre, non elenca i requisiti per poter definire un ente quale soggetto in house. Tuttavia, è chiaro che tali requisiti (i.e., il controllo analogo, l’assenza di capitali privati, il fatturato pari all’80% derivante da attività svolte in favore degli enti pubblici soci) rimangono del tutto vigenti posta la disciplina di cui al D.lgs. n. 175/2016 (requisiti che, qui lo si ribadisce, presentano connotazioni tali da giustificare l’equiparazione delle società in house ad un ““ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita”, come affermato dall’ANAC nel parere 16/2024. Cfr. altresì Cons. Stato., Sez. III, 27 agosto 2021, n. 6062 relativamente alla qualificazione delle società in house quali longa manus dell’amministrazione pubblica. Negli stesi termini, più di recente, Cass. civ., Sez. un., 8 luglio 2024, n. 18623, secondo cui: “l’esercizio delle attività facenti capo al servizio idrico integrato può essere affidato in via diretta alle società "in house" (interamente partecipate dagli enti pubblici e ricadenti nell'ambito territoriale ottimale), senza che ciò determini violazione del principio comunitario di concorrenza, dal momento che tali società, pur essendo dotate di autonoma personalità giuridica, sono equiparabili a un'articolazione interna dell'ente pubblico che le ha costituite, con la conseguente necessità di rispettare i principi che informano la correttezza e la legittimità dell'attività amministrativa, in vista della tutela del peculiare interesse pubblico a cui sono preposte”).
Si segnala, peraltro, che, in materia di in house, la cassazione ha di recente rammentato che non né necessario che il controllo analogo sia esplicato nelle forme assolute e gerarchiche previste per gli uffici dell’ente, visto che si tratta di controllo su soggetto esterno e distinto (Cass., Sez. Un., 8 gennaio 2024, n. 576, a proposito del controllo dell’Asl di Foggia su una società in house).
Quanto alla corretta perimetrazione del confine delle società in house, si veda Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2024, n. 3659, che, relativamente all’adesione di una fondazione alle convenzioni Consip, ha affermato che le fondazioni non sono annoverabili fra gli enti in house stante la mancanza del perseguimento dello scopo di lucro. Sul punto viene altresì richiamata la Cass. Civ. Sez. un., 2 febbraio 2018, n. 2584 nella parte in cui si è esclusa la giurisdizione della Corte dei Conti in materia di responsabilità erariale in quanto il modello gestionale dell’affidamento in house va escluso per le fondazioni, posto che tale modello trova la propria collocazione nell’ambito dello svolgimento delle attività economiche.