Norme procedimentali e processuali in tema di accesso

1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90.

2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

3. Nella comunicazione dell'aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a).

4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.

5. Nel caso in cui la stazione appaltante o l'ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall'offerente ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a), l'ostensione delle parti dell'offerta di cui è stato richiesto l'oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4.

6. Nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l'ente concedente può inoltrare segnalazione all'ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall'articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento.

7. Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d'ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all'articolo 55 del codice di cui all'allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall'udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie.

8. Il rito e i termini di cui ai commi 4 e 7 si applicano anche nei giudizi di impugnazione.

9. Il termine di impugnazione dell'aggiudicazione e dell'ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all'articolo 90.

 

1 - Accesso e dies a quo del termine di ricorso nel vecchio codice

Sui rapporti tra accesso e dies a quo per il computo del termine del  ricorso giurisdizionale ex artt. 120 cpa, la giurisprudenza, con riferimento al vecchio codice, ha stabilito (Cons. Stato, V  n. 2736 del 2023 e n. 2796 del 2023; Ord. n 1977/ 2024) che, in linea generale, il termine per impugnare è di 45 giorni dalla comunicazione egli esiti della procedura. Ciò però implica che: a) entro 15 giorni il privato formuli istanza di accesso; b) l’amministrazione consenta accesso entro i successivi 15 giorni.

Sul piano patologico: a) se il privato non rispetta il termine di 15 giorni per istanza di accesso, si applica il termine ordinario di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (oppure di esclusione, come nel caso di specie); b) se invece è la PA a non rispettare il termine di 15 giorni per consentire l’accesso, allora i 30 giorni decorrono dalla effettiva ostensione dei documenti ossia dalla “piena conoscenza” dei motivi (di aggiudicazione oppure i esclusione, come nella specie).

Resta da vedere quale sarà l’incidenza della   nuova disciplina dettata dagli artt. 35 e 36 cpa , che ha previsto un meccanismo di pubblicità digitale degli atti relativi alla procedura di gara con riguardo alla posizione dei primi cinque concorrenti.

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2 - Accesso e dies a quo del termine di ricorso nel nuovo codice

Secondo TAR  Lazio, II ter, ordinanza n. 4519/2024 e sentenza n. 4477/2024,  alla luce del combinato disposto dell’art. 209, comma 1, lett. a), punto 2, secondo periodo,  e dell'articolo 36, commi 1 e 2, del nuovo  codice,  in forza della disposizione richiamata, il termine di trenta giorni per proporre ricorso decorre, in ogni caso, dal momento in cui i documenti di gara vengono messi a disposizione degli operatori, e non dalla comunicazione di avvenuta aggiudicazione. E, trattandosi di una norma processuale, essa troverebbe immediata applicazione nel presente giudizio, nonostante la procedura di affidamento fosse soggetta, ratione temporis, alla disciplina del previgente D. Lgs. n. 50 del 2016. In senso critico si rileva, tuttavia (vedi Ord. Cons. stato V, causa 2258/24 c.c. 26 marzo 2024) che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha introdotto una disciplina in parte innovativa sul procedimento di accesso ai documenti di gara, coerentemente con la profonda digitalizzazione delle procedure di affidamento prefigurata nel medesimo Decreto (art. 21 ss.). L’operatività della regola processuale richiamata dal Tar è, dunque, evidentemente condizionata alla effettiva realizzazione della digitalizzazione dei contratti pubblici e, in particolare, alla gestione delle gare mediante la piattaforma di approvvigionamento di cui le stazioni appaltanti si sono dotate – o, comunque, avrebbero dovuto dotarsi – entro il 1° gennaio 2024, in ossequio alle disposizioni transitorie e di coordinamento contenute all’art. 225 del nuovo Codice. Pertanto, la disposizione processuale, che ancorerebbe il termine per proporre ricorso al momento in cui i verbali e i documenti di gara vengono caricati sul portale, così come previsto dal richiamato art. 36 del nuovo Codice, potrebbe evidentemente trovare applicazione solo a decorrere dal 1° gennaio 2024 o, comunque, dal momento in cui la stazione appaltante si sia effettivamente dotata della piattaforma di approvvigionamento e se ne sia in concreto avvalsa per la gestione della gara.In ogni caso non appare condivisibile la lettura che il Tar fornisce del richiamato art. 209 del D. Lgs. n. 36 del 2023. Tale norma, infatti, deve essere coordinata con il comma 9 dell’art. 36, secondo cui, in coerenza e in continuità con la disciplina previgente e con gli indirizzi maturati al riguardo nella consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato,il termine di impugnazione dell'aggiudicazione e dell'ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all'articolo 90”. Se la nuova disciplina introdotta dall’art. 209 avesse introdotto la diversa regola secondo cui, in ogni caso, il termine d’impugnazione decorre dall’effettiva messa a disposizione dei verbali e della documentazione di gara, indipendentemente dal momento in cui è stata comunicata l’aggiudicazione, di tale significativa innovazione si dovrebbe trovare una spiegazione, o quantomeno un accenno, nella Relazione sullo schema definitivo del Codice predisposta dal Consiglio di Stato. Invece, nella Relazione, a p. 247, si legge unicamente che “l’art. 120 c.p.a. è stato aggiornato sostituendo i riferimenti alle disposizioni del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con quelli del nuovo codice dei contratti pubblici; è stato inoltre sempre aggiunto il riferimento 12 alle concessioni”, senza specificare nulla riguardo alla assai rilevante questione del termine di impugnazione. Un riferimento significativo in tal senso è invece riportato a p. 54, nella parte di commento all’art. 36: “il comma 9 reca, infine, indicazioni per la individuazione del termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella dell’aggiudicataria, il quale decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90”.

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3 - Accesso agli atti della gara e tempestività del ricorso giudiziale

In tema di richiesta di accesso agli atti della gara e tempestività del ricorso giudiziale cfr. T.A.R. Campobasso (Molise), Sez. I, 11 marzo 2024, n. 70, secondo cui: “La presentazione della richiesta di accesso agli atti, se funzionale all’acquisizione di elementi su cui fondare l’impugnazione dell’aggiudicazione, determina il differimento del termine di presentazione del relativo ricorso giudiziale, non sussistendo nella materia degli appalti pubblici e a carico del ricorrente l’onere di impugnazione “al buio””.

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