Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo
1. L'aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell'offerta o da entrambi. Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto. Per rischio dal lato dell'offerta si intende il rischio associato all'offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto.
2. Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
3. Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti. Non rilevano i rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a causa di forza maggiore.
4. I contratti remunerati dall'ente concedente senza alcun corrispettivo in denaro a titolo di prezzo si configurano come concessioni se il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore dipende esclusivamente dalla domanda del servizio o del bene, oppure dalla loro fornitura. Nelle operazioni economiche comprendenti un rischio soltanto sul lato dell'offerta il contratto prevede che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell'opera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente o annulli il corrispettivo dovuto all'operatore economico nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell'opera, di ridotta o mancata prestazione dei servizi, oppure in caso di mancato raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal concessionario. Le variazioni del corrispettivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme dell'investimento, dei costi e dei ricavi.
5. L'assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell'equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L'equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio.
6. Se l'operazione economica non può da sola conseguire l'equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L'intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l'ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l'operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l'operatore economico deve sostenere in relazione all'esecuzione del contratto. La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all'ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione.
7. Ai soli fini di contabilità pubblica si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento di un contributo pubblico, in misura superiore alla percentuale indicata nelle decisioni Eurostat e calcolato secondo le modalità ivi previste, non ne consente la contabilizzazione fuori bilancio.
1 - concessioni
In materia di concessione di servizi e appalto pubblico di servizi si veda la pronuncia della Corte di Cassazione, sez. III^ civile, 11 aprile 2024, n. 9818, secondo cui: “La linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi (per il resto accomunati sia dall’identica qualificazione in termini di «contratti» che dall’omologia dell’oggetto materiale dell’affidamento) è netta, poiché l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione di servizi, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario.”.
Il TAR Lazio, Roma, Sez. IV 1° aprile 2025 n. 6540 applica la sentenza della Corte costituzionale n. 218/2021 e invalida i poteri del MIT sulle concessioni autostradali. Nel dettaglio, il Collegio, richiamando quanto altresì espresso dal Consiglio di Stato con parere n. 1984 del 28 dicembre 2021, afferma che: “il rilievo d’ufficio dell’incostituzionalità della norma non incontra il limite dei motivi del ricorso quando la Corte costituzionale dichiari illegittima una norma sulla “genesi” del potere. In questo caso, sempre che il relativo giudizio sia ancora pendente al momento della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale, il giudice amministrativo può esercitare un potere di annullamento d’ufficio, anche quando il ricorrente abbia assunto come violate tutt’altre norme (così Consiglio di Stato, sez. VI, 20 novembre 1986, n. 855 …)”.
Il Cons. Stato, Sez. VII, 24 marzo 2025 n. 2435 riafferma l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione in tema di revoca di concessione balneare e interesse pubblico sopravvenuto.
Nel dettaglio, secondo la Corte: “Il rilascio di una concessione di sfruttamento economico esclusivo di un bene pubblico demaniale, che viene in tal modo sottratto alla fisiologica libera fruizione collettiva dei cittadini e al fisiologico utilizzo economico di tutti i potenziali concorrenti, deve ritenersi eccezionale rispetto alla libera fruizione dei bagnanti e alla libera prestazione di servizi (ad esempio di noleggio) sul medesimo litorale.
Una tale limitazione può quindi essere giustificata solo dalla rispondenza all’interesse pubblico generale connesso alla ottimale fruizione di una parte delle spiagge da parte di un maggior numero di bagnanti nel rispetto dell’ecosistema costiero, ma quello stesso interesse ha anche debitamente motivato la revoca di una procedura che al momento era ancora in corso, di modo che nessun soggetto economico a quel momento poteva vantare una pretesa negoziale o anche solo un giustificato affidamento ad uno sfruttamento economico esclusivo di quel bene pubblico.
Non potendo l’appellante trarre alcuna utilità, neanche ai fini risarcitori, dall’annullamento di una esclusione relativa a una procedura mai conclusa perché legittimamente revocata.
Il potere di revoca in esame, ampiamente discrezionale, sarebbe stato, infatti, giustificato da ragioni di opportunità e di tutela dell'interesse pubblico, non avrebbe palesato vizi evidenti di irragionevolezza o illogicità, e neppure avrebbe causato un danno ingiusto rispetto all’affidamento generato nella società ricorrente, posto che la procedura selettiva era ancora in corso.”.