Requisiti per l'esecuzione dell'appalto
1. Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d'oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali.
2. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.
1 - Requisiti di partecipazione (alla gara) e requisiti di esecuzione
Sulla distinzione tra requisiti di partecipazione (alla gara) e requisiti di esecuzione (del contratto) cfr.Cons. Stato, Sez. III, 27 giugno 2024, n. 5691, secondo cui: “I requisiti di esecuzione, ovverosia tutti quegli elementi che caratterizzano la fase esecutiva della prestazione, si distinguono dai requisiti di partecipazione, che sono invece necessari ad accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione.
I requisiti di esecuzione sono configurati, di regola, quali condizioni per la stipula del contratto ma possono anche essere considerati dalla legge speciale di gara come elementi dell’offerta. In quest’ultimo caso, essi possono integrare – a seconda della diversa configurazione della lex specialis – o elementi essenziali dell’offerta o elementi idonei all’attribuzione di un punteggio premiale.”.
Sulla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione si veda, altresì, TAR Lazio, Sez. IV ter, 23 ottobre 2024, n. 18398, il quale si preoccupa principalmente di come si scrivono le regole, a tal fine avvertendo che saranno i criteri di interpretazione della legge di gara a vagliare il modo con cui la Stazione appaltante ha descritto questi requisiti.
In conclusione, ciò che mette in risalto questa sentenza è soprattutto il modo con cui si scrivono le regola di gara cercando di equilibrare due momenti: da un lato, aprire alla concorrenza senza imporre requisiti eccessivamente (e inutilmente) onerosi in fase di partecipazione, dall’altro, controbilanciare con una serie di prescrizioni chiare il mancato possesso del requisito di esecuzione. La sentenza è stata impugnata, vedremo se il Consiglio di Stato confermerà questo orientamento che si ritiene allo stato pacifico.
Secondo il TAR Torino, Sez. I, 13 marzo 2025, n. 495: “La distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell'appalto fa capo alla previsione di cui all'art. 100, d.lg. n. 50 del 2016 che, nel dare recepimento all'art. 70 della direttiva 2014/24 e all'art. 87 della direttiva 2014/15, facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva di cui all'art. 83, ulteriori ‘requisiti particolari'; tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lg. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lg. n. 50 del 2016). Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale (negli stessi termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1219).
Il Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2025, n. 1850 ha analizzato l’istituto del silenzio inadempimento in fase esecutiva, affermando l’inammissibilità del ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. fuori dai casi di giurisdizione del G.A.
Nel dettaglio, secondo il Collegio: “Dato atto che costituisce ormai pacifica acquisizione giurisprudenziale, in tema di silenzio-inadempimento, che l'articolo 31 c.p.a. non ha inteso creare un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della pubblica amministrazione e, pertanto, sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo sulla questione sottostante, come si verificherebbe qualora il giudice amministrativo fosse stato configurato come giudice del silenzio della pubblica amministrazione, ma ha solo codificato un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale, relativo all'esplicitazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'azione amministrativa, tanto che, anche nel caso del rito speciale instaurato per l'impugnazione del silenzio, quindi, il giudice adito deve preliminarmente verificare la propria giurisdizione in relazione alla natura della posizione sostanziale esercitata e, se del caso, dichiarare l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (…)”.