Articolo 176

1 - Annotazione 1 del 15-07-2024

In tema di opere di sostegno lungo le strade ed autostrade e criterio di allocazione degli oneri, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2024, n. 5352, secondo cui: “L’art. 30, comma 4, Cod. strada, accoglie - in specifica relazione alle «opere di sostegno lungo le strade ed autostrade» - un criterio di allocazione degli oneri di natura funzionale, che guarda alla destinazione immediata delle opere: “è la diretta finalità della loro costruzione a qualificarle nei termini di cui al primo, ovvero al secondo periodo, del quarto comma dell’art. 30 cit. ed è solo se esse siano state realizzate con lo specifico compito di assolvere insieme l’uno e l’altro scopo che possono dirsi promiscue ai sensi e per gli effetti di cui al comma successivo”, che pone la spesa a carico di entrambi «in ragione dell’interesse quando l’opera abbia scopo promiscuo». Inoltre, è stato chiarito come l’esclusività funzionale postulata dall’avverbio «unicamente» non sia esclusa “dalla sussidiaria attitudine del muro ed, in genere, dell’opera di sostegno […] a delimitare e a conformare la sede viaria”.

Sul tema del commercio su aree pubbliche e sul divieto di proroga automatica delle concessioni tra inderogabilità del diritto unionale e disapplicazione della normativa domestica si è pronunciato il Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9266. A parere della Corte: “L’attività di commercio su aree pubbliche, in analogia con il demanio marittimo, presenta il connotato dalla scarsità di cui all’art. 12 della direttiva servizi di talché l’accesso al settore economico postula l’inderogabile necessità di indire procedure ad evidenza pubblica. L’indicazione tassativa delle cd. ipotesi di esclusione (tra le quali non rientra il commercio su aree pubbliche) risulta rimessa, in via esclusiva, alla fonte comunitaria di talché gli Stati membri non conservano alcun margine di discrezionalità nell’introduzione di ipotesi aggiuntive. Rileva, altresì, sul punto, un consolidato orientamento (cfr. Consiglio di Stato nn. 4480 e 4481 del 2024) in virtù del quale anche nelle eccezionali ipotesi di risorsa non scarsa e di contestuale assenza dell’interesse transfrontaliero certo, da provarsi in modo rigoroso, il diritto nazionale impone in ogni caso di procedere con procedura selettiva comparativa ispirata ai fondamentali principi di imparzialità, trasparenza e concorrenza e preclude l’affidamento o la proroga della concessione in via diretta ai concessionari uscenti. Logico corollario ne è che il meccanismo di rinnovo automatico e generalizzato delle concessioni, così come introdotto dall’art. 181, comma 4-bis del d.l. n. 34 del 2020, è da ritenersi contrastante con la disciplina dell’Unione Europea e, come tale, va disapplicato dall’Amministrazione. Nella medesima direzione interpretativa si è orientato il Legislatore nazionale, provvedendo al riordino del settore con la legge 30.12.2023, n. 214, stabilendo che le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche sono rilasciate, per una durata di dieci anni, sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità”.

Il Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2025 n. 3633 si è soffermato sul rapporto tra le concessioni e i PEF, imponendo una svolta sostanzialistica nella valutazione dell’offerta. La Corte ha affermato che: “La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall'Amministrazione.La verifica di anomalia relativa a un contratto di appalto e quella relativa a un contratto di concessione sono profondamente differenti. La prima è diretta a verificare la remuneratività del prezzo offerto, la seconda è diretta a verificare l'equilibrio complessivo del rapporto.A prescindere da quanto previsto dalla lex specialis di gara, che non ha prescritto la presentazione di un piano economico finanziario, l’offerta deve essere valutata per la sua adeguatezza e per l’effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione.Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. […] si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto […].In difetto di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario, l’aggiudicazione deve essere annullata.Le criticità afferenti alla garanzia provvisoria non possono dar luogo all'esclusione automatica dalla gara, ma impongono alla stazione appaltante l'esercizio del dovere di soccorso istruttorio”.

Il Tar Toscana Firenze, Sez. II, sentenza 20 gennaio 2025, n. 92 si è soffermato sulla gestione della biglietteria di bene archeologico e l’affidamento in concessione di servizi museali in favore dei musei afferenti alle Gallerie degli Uffizi, alla Direzione regionale Musei nazionali Toscana e all’Opificio delle Pietre Dure.

Secondo la Corte: “Il mero avvio del procedimento da parte di AGCM per pratica commerciale scorretta - accaparramento finalizzato alla rivendita di biglietti (c.d. secondary ticketing) - nella gestione della biglietteria di bene archeologico non è causa di esclusione dalla gara, poiché non è individuato come tale dall’ordinamento, né produce l’effetto di rendere irrilevante l’attività effettivamente svolta dalla società che ne è destinataria (1).

La “comunicazione” del requisito tecnico tra consorzio e consorziata, se consente al primo di spendere il requisito posseduto dalla seconda, non potrà certo escluderne il perdurante possesso in capo alla consorziata stessa, che lo ha effettivamente maturato (2).

È correttamente osservata la clausola sociale imposta dal Disciplinare di gara, dall’art. 50 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dall’art. 3 delle Linee Guida ANAC laddove l’aggiudicataria abbia adempiuto gli obblighi ivi previsti di produrre il Piano di assorbimento e di indicare in tale sede l’impegno all’utilizzo del personale già impiegato dal precedente gestore oltre al numero e alle qualifiche del personale da assorbire, mediante l’espresso richiamo agli unici dati resi noti dalla Stazione appaltante”.

1. Conformi: Consiglio di Stato, Sez. V, 23 luglio 2024 n. 6622; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2024 n. 605; Tar Lazio Roma, Sez. II, 4 novembre 2024 n. 19388.
2. Conformi: Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2022 n. 8866.

Con decisione del 1° luglio 2025 la Corte Costituzionale si è pronunciata in merito alla legittimità costituzionale della Legge regionale Toscana n. 30/2024 (e in specie sugli artt. 1, 2, commi 3 e 4 e 3) in quanto incidente sull’assetto concorrenziale del mercato balneare.

La Corte, evidenziando che la disciplina delle concessioni balneari riguarda diversi settori anche di competenza regionale, ritiene che il legislatore regionale non possa però intervenire a disciplinare aspetti che rientrino nella competenza legislativa esclusiva dello Stato.

Infatti, le disposizioni ritenute illegittime incidono sullo svolgimento delle procedure selettive di affidamento delle suddette concessioni, laddove prevedono criteri premiali per le piccole e medie imprese, svantaggiando quelle imprese che hanno una dimensione imprenditoriale diversa, nonché modalità di determinazione dell’indennizzo a favore del contraente uscente, indennizzo che grava sull’aggiudicatario diverso dall’uscente.

La Consulta, dunque, chiarisce che: “La disciplina regionale interferisce evidentemente con l’assetto concorrenziale del mercato delle concessioni balneari, «restringe[ndo] il libero esplicarsi delle iniziative imprenditoriali» (sentenza n. 109 del 2018, richiamata dalle sentenze n. 161 del 2020 e n. 221 del 2018), in violazione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza”. Il giudice costituzionale supera - pertanto -  l’assunto secondo cui si tratterebbe di modifiche meramente descrittive, evidenziando che le disposizioni impugnate hanno un contenuto innovativo e precettivo.

Rileva, inoltre, che l’intervento del legislatore regionale non può essere nemmeno giustificato dall’inerzia del legislatore statale su una materia di competenza esclusiva dello stesso, quale quella esaminata, evidenziando (fra l’altro) che sia in ambito europeo sia nazionale erano già enucleabili i principi e altri indicatori utili per indire le gare di affidamento delle concessioni balneari.

L’epilogo della saga delle concessioni balneari.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. VII, 4 giugno 2025, causa C‑464/24 si pronuncia – ancora – sulle concessioni balneari.

Secondo la Corte: “In tali circostanze, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 12 della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva le concessioni demaniali marittime gestite per finalità turistico-ricreative, il cui titolare non effettua una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, ma esercita un’attività economica in un’area demaniale statale sulla base di un accordo che gli conferisce il diritto di gestire taluni beni o risorse pubblici, nell’ambito di un regime di diritto privato o pubblico, di cui lo Stato si limita a fissare le condizioni generali d’uso, una volta che tali concessioni riguardano risorse naturali, ai sensi di tale disposizione e posto che il numero di autorizzazioni disponibili per le attività turistico-ricreative è limitato per via della scarsità delle risorse naturali.

 Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che l’articolo 44 della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che concessioni demaniali marittime gestite per finalità turistico-ricreative, rilasciate prima del 28 dicembre 2009 e rinnovate successivamente a tale data, rientrano nell’ambito di applicazione di detta direttiva al momento del loro rinnovo, essendo irrilevante, al riguardo, la data in cui tali concessioni sono state inizialmente rilasciate.

Ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 2, del regolamento di procedura, quando una domanda di pronuncia pregiudiziale è manifestamente irricevibile, la Corte, sentito l’avvocato generale, può decidere in qualsiasi momento di statuire con ordinanza motivata, senza proseguire il procedimento.

Si deve applicare detta disposizione alla presente causa, per quanto riguarda le questioni terza e quarta.

Nel caso di specie, la domanda di pronuncia pregiudiziale non contiene indicazioni precise che consentano di comprendere con sufficiente chiarezza e precisione le ragioni per le quali l’interpretazione dell’articolo 195 TFUE, letto alla luce dell’articolo 345 TFUE e dell’articolo 1, paragrafo 5, della direttiva 2006/123, potrebbe essere utile al giudice del rinvio per statuire sull’azione risarcitoria di cui è investito.

la domanda di pronuncia pregiudiziale non contiene alcun indizio del fatto che la Balneari Rimini eserciti attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri sui terreni demaniali oggetto della concessione di cui trattasi nel procedimento principale.

In tali circostanze, detta domanda non soddisfa neppure i requisiti enunciati all’articolo 94, lettera c), del regolamento di procedura per quanto riguarda tale questione.

Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, la domanda di pronuncia pregiudiziale è, in applicazione dell’articolo 53, paragrafo 2, del regolamento di procedura, manifestamente irricevibile nella parte in cui essa riguarda le questioni terza e quarta”.

Il Cons. Stato, sez. VI del 4 aprile 2025 n. 2907 si sofferma sulla illegittimità della revoca delle gare già indette dopo la nuova proroga delle concessioni balneari. Secondo il Collegio: “Ne consegue che l’invocata necessità, da parte dell’Ente comunale, di revocare le procedure di gara già iniziate a causa della asserita ridefinizione dell’interesse pubblico conseguente alla “profonda revisione della legge 118/2022 per effetto del D.L. 131/2024”, è smentito dalla stessa sopraggiunta normativa, che viene presa a fondamento, la quale fa salve le procedure selettive in corso. Né può condividersi l’interpretazione prospettata sul punto dall’amministrazione appellata, secondo la quale, essendo “la regola” prevista dallo ius superveniens (costituito dalle sopraggiunte modifiche normative) “quella della proroga delle concessioni sino alla data del 30.9.2027”, l’eccezione della salvezza della azione amministrativa già posta in essere (i.e. delle procedure e degli affidamenti intervenuti medio tempore all’entrata in vigore della disposizione del decreto-legge) sarebbe “condizionata alla motivazione adeguata (quindi rafforzata) del relativo provvedimento”. In contrario, deve rammentarsi che, come statuito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (anche con la recente sentenza del 20 aprile 2023, resa nella causa C-348-22), gli obblighi contenuti nella direttiva 2006/123 (c.d. Direttiva Bolkenstein) devono ritenersi enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso sicché gli stessi sono immediatamente produttivi di effetti diretti. Come a più riprese statuito dalla Corte di Giustizia, risulta dallo stesso tenore letterale dell’art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. Ne consegue che l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali non conformi al diritto comunitario (nella specie, tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative) incombe non solo sui giudici, ma anche sulle autorità amministrative ivi comprese quelle comunali (cfr. Corte di Giustizia 20 aprile 2023, resa nella causa C-348-22; Cons. Stato, sez. VII, 20 maggio 2024, n. 4481; id., 20 maggio 2024, nn. 4479 e 4480; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 giugno 2018, n. 9). Pertanto, l’amministrazione comunale non doveva fornire alcuna adeguata motivazione sull’obbligo di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, al fine di evitare un ulteriore proroga delle concessioni demaniali affidate – obbligo che, peraltro, nel rispetto del diritto comunitario e dei relativi principi, era stato correttamente adempiuto con la pubblicazione degli avvisi – bensì avrebbe dovuto adeguatamente motivare sulla sussistenza di specifiche ragioni a sostegno della revoca delle procedure di affidamento già avviate”.

Il Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio 2025, n. 6583 si è pronunciato in materia di riparto di giurisdizione in materia di concessioni pubbliche dopo la firma della convenzione. Secondo la Corte: “Il potere amministrativo non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il vincolo contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio, o comunque nella fase esecutiva, mediante altri poteri riconosciuti dalla legge.

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