Principio dell'accesso al mercato
1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l'accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
1 - Divieto di incremento del quinto
Cons. Stato, V, 7 marzo 2024, n. 2227 stabilisce che il divieto di incremento del quinto in favore della mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, previsto dal regolamento applicativo del codice dei contratti pubblici d.P.R. n. 207 del 2010, contrasta con i principi in materia di tutela della concorrenza e apertura al mercato sancite dal il diritto dell’Unione europea e va disapplicato da parte del giudice nazionale.
Tar Lombardia, I, sent. 196/2024, risolve in senso positivo il dubbio relativo all’ammissibilità di una prelazione volontaria con riferimento alla procedura per l’affidamento del contratto di sponsorizzazione, attraverso l’estensione del modello scolpito legalmente per il project financing. I giudici meneghini valorizzano il carattere elastico della procedura, l’ampiezza della discrezionalità e, soprattutto, l’apporto del proponente alla fase ideativa dell’iniziativa economica, tale da attrarre la fattispecie nelle forme di partenariato estesa alla progettazione.
2 - Ricostruzione generale del principio.
Le prime tre disposizioni del nuovo Codice sono tanto centrali quanto inestricabilmente connesse tra loro. Esse, quindi, costituiscono il perno attorno al quale tutte le disposizioni ruotano e vengono interpretate. Hanno, quindi, un “ruolo centrale di conformazione del sistema” (cfr. Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230). Conformazione che, tra le altre cose, consente anche di gettare una luce retrospettiva rispetto alla normativa previgente, come confermato dalla Corte dei Conti, Sez. Contr. Campania, deliberaz. 17 luglio 2023, n. 228.
Gli stessi sono propedeutici e prodromici l’uno con l’altro: mediante la fiducia, l’operato dell’amministrazione viene reso più agevole, nel senso di ampliare l’esercizio dei poteri discrezionali funzionali alla realizzazione del risultato. Grazie, invece, al principio del risultato, l’amministrazione risulta depositaria di quella pragmaticità che dovrebbe stimolare l’idea che la gara pubblica non è finalizzata in primo luogo alla tutela della concorrenza degli operatori, bensì al soddisfacimento di un’esigenza pubblica (i.e., la realizzazione di un’opera, l’acquisto di beni o l’erogazione di un servizio). Dall’applicazione dell’accesso al mercato deriva, infine, la competizione che necessariamente deve avvenire fra gli operatori economici e che consente all’amministrazione di ricevere offerte economicamente vantaggiose e competitive (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 29 gennaio 2024, n. 196 ove viene stabilito che il principio della parità di trattamento informa tutte le procedure di affidamento, ivi inclusi i contratti di sponsorizzazione e la finanza di progetto).
Ulteriore profilo comune fra i principi già indicati, è rappresentato dal fatto che il risultato, la fiducia e l’accesso al mercato sono bilaterali, applicandosi sia nei confronti della pubblica amministrazione (definita in senso lato), sia nei confronti degli operatori economici privati (Tar Veneto, Venezia, Sez. III, n. 230/2024). Sulla stessa lunghezza d’onda, il Cons. Stato., Ad. Plen., 24 aprile 2024, n. 7 ha confermato che i rapporti fra i cittadini e la pubblica amministrazione sono improntati al principio di collaborazione e buona fede. Si tratta di un principio certamente estendibile al settore specifico dei contratti pubblici, sebbene sia nato come principio generale dell’azione amministrativa.
Non bisogna, tuttavia, farsi ingannare. Infatti, ferma la coerenza fra tali principi e la loro stretta connessione (cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541, secondo cui il risultato è garantito tramite la concorrenza), non si può certamente escludere che gli stessi possano entrare in conflitto tra loro. Talvolta, il risultato, ove legittimamente perseguito al fine di realizzare l’interesse pubblico, potrebbe richiedere, ad esempio, un sacrificio al principio di accesso al mercato (sul punto, tuttavia, cfr. Cons. Stato., Sez. V, 12 aprile 2024, n. 1372 ove si afferma che nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti. Di contro, il Cons. Stato., Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812 ha affermato che la tutela della concorrenza e del mercato non deve trasmodare in un pregiudizio per la causa finale per cui la procedura è stata indetta, ovverosia l’affidamento della commessa pubblica).
In definitiva, anche i principi avranno bisogno di una chiara e matura chiarificazione giurisprudenziale (e dottrinale) al fine di comprendere come possano essere conciliati fra loro, ove gli stesso vadano in conflitto.
3 - Casi applivativi.
La giurisprudenza ha applicato tale principio avendo riguardo ai diversi profili di seguito evidenziati.
Cons. Stato, V, 7 marzo 2024, n. 2227 stabilisce che il divieto di incremento del quinto in favore della mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, previsto dal regolamento applicativo del codice dei contratti pubblici d.P.R. n. 207 del 2010, contrasta con i principi in materia di tutela della concorrenza e apertura al mercato sancite dal il diritto dell’Unione europea e va disapplicato da parte del giudice nazionale.
Con riferimento al contratto di sponsorizzazione, il Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 29 gennaio 2024, n. sent. 196/2024, risolve in senso positivo il dubbio relativo all’ammissibilità di una prelazione volontaria con riferimento con procedura per l’affidamento del contratto di sponsorizzazione, attraverso l’estensione del modello scolpito legalmente per il project financing. I giudici meneghini valorizzano il carattere elastico della procedura, l’ampiezza della discrezionalità e, soprattutto, l’apporto del proponente alla fase ideativa dell’iniziativa economica, tale da attrarre la fattispecie nelle forme di partenariato estesa alla progettazione.
In tema di illegittimità del divieto di incremento del quinto, si veda Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2024, n. 2227 che ha ritenuto illegittimo il divieto de quo per contrasto con la sentenza della Corte di Giustizia UE del 28 aprile 2022, in causa C-642/2020, ove si afferma che: “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale (art. 83, comma 8, III periodo, del D.lgs. 50/2016 n.d.r.) secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”; la sentenza, pur essendo riferita a fattispecie disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016 e dal d.P.R. n. 207 del 2010, ha fatto applicazione, alla luce della giurisprudenza eurounitaria, posta alla base del nuovo codice dei contratti pubblici, del principio di accesso al mercato e di concorrenza; il giudice di appello ha pertanto disapplicato i limiti puramente quantitativi alla partecipazione alle procedure di gara imposti ai raggruppamenti di tipo orizzontale dall’art. 92, comma secondo, del d.P.R. n. 207 del 2010 (nella parte in cui dispone(va) che “[...] per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento”), nonché dall’ultimo capoverso del secondo comma dell’art. 61 del medesimo d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede(va) che: “Nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”; ha infine disapplicato la disposizione di cui all’art. 2, comma 2 dell’allegato II.12 al predetto d.P.R. n. 207 del 2010, nella parte in cui stabilisce(va) che: “… La disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all'articolo 30, comma 2”.
Con riguardo al differente istituto del partenariato pubblico, il Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2024, n. 4321 afferma che: “L'art. 15 della legge n. 241 del 1990, nel disciplinare gli accordi tra pubbliche amministrazioni, risponde ad una forma di partenariato pubblico e si connota per il fatto che le amministrazioni sono titolari di un potere discrezionale di stipulare tali forme di accordi, dovendo rispettare precise condizioni per evitare di violare le regole di ricorso al mercato di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 36 del 2023”.