Assenza di obbligo di seduta pubblica per i contratti attivi: la trasparenza è garantita dalla verbalizzazione di Elena Baruffaldi

Cons. Stato, Sez. VII, 1° dicembre 2025, n. 9413

12 Gen 2026 di Elena Baruffaldi Cons. Stato sez. VII 1° dicembre 2025 n. 9413 applicazione regole codice contratti pubblici art. 13 d.lgs. n. 36/2023 art. 97 Cost buon andamento concorrenza contratti attivi imparzialità principio di trasparenza pubblicità sedute regole codice regole codice contratti pubblici trasparenza verbalizzazione verbalizzazione seduta.

Il rispetto del principio di trasparenza, sancito dalla legge n. 241/1990 per tutti i procedimenti amministrativi, costituisce certamente un caposaldo che vincola l’esercizio di ogni attività amministrativa quale corollario dei principi di imparzialità e di partecipazione, alla stregua dell’art. 97 della Costituzione e delle previsioni del Trattato UE, a maggior ragione quando vengono in esame … la concorrenza e la parità di trattamento fra gli operatori economici e l’affidamento di risorse pubbliche. Al contrario, la specifica regola procedimentale che impone l’apertura di tutte le buste recanti le offerte in seduta pubblica attiene alle pubbliche gare disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, Codice che non trova diretta applicazione ai contratti attivi, a maggior ragione quando … il ridotto importo avrebbe consentito un affidamento diretto senza ricorrere alla procedura pubblica.

I contratti attivi non soggiacciono alle regole del Codice dei contratti pubblici, ma solo ai principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 4 del Codice, e … vi è la necessità di pubblicità delle sedute solo per l’adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura, mentre nei restanti casi la trasparenza è garantita dal verbale di commissione … mancando disposizioni specifiche che impongano anche per i contratti attivi l’apertura delle buste in seduta pubblica.

Guida alla lettura

La Settima Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 9413 dello scorso 1° dicembre 2025, si è soffermata sul principio di trasparenza dell’agire pubblico e l’applicazione delle rigorose formalità previste dal Codice dei contratti pubblici per la procedura di gara relativa ai contratti d’appalto anche a contratti attivi. L’organo giudicante, in particolare, delinea i margini applicativi di regole speciali, eccezionali, previste per le pubbliche gare dal D.Lgs. 36/2023 e il rapporto delle medesime con le regole generali di trasparenza dei procedimenti amministrativi e dell’agire pubblico di cui all’art. 97 Cost. e dalla Legge 241/1990. Particolare rilievo assume anche l’analisi del rapporto gerarchico tra le prescrizioni della Lex Specialis e le norme imperative del Codice.

Il caso

Il Comune di Andora ha indetto una gara nell’agosto 2024 per l’affitto dell’azienda comunale relativa a un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande nel porto della città. La gara è stata aggiudicata a una società.

La seconda graduata ha impugnato l'aggiudicazione davanti al TAR Liguria contestando la validità della procedura di gara per i seguenti due motivi principali:

Contrarietà della Lex Specialis alla disciplina codicistica: il bando di gara prevedeva la seduta riservata, risultando pertanto illegittimo (secondo l’impresa) per contrasto con i principi di trasparenza previsti dal Codice, citando giurisprudenza consolidata (Consiglio di Stato, A.P. n. 13/2011, Sez. V, n. 3266/2016). Per l’impresa appellante la disciplina della gara adottata dall’ente locale andrebbe annullata per illegittimità;
Violazione del Codice del Contratti pubblici in relazione alla pubblicità delle sedute di gara: le offerte tecniche ed economiche sono state aperte in seduta riservata anziché pubblica, violando (secondo l'impresa) le prescrizioni del Codice dei Contratti Pubblici.

Il Comune di Andora si è difeso in giudizio sostenendo la piena legalità del proprio operato. L’ente fa leva soprattutto sulla natura giuridica del contratto oggetto del bando di gara in questione, quale elemento di discrimen normativo per la non applicazione della regola speciale. L’affitto di azienda comunale è un contratto attivo e, pertanto, in quanto tale, non dovrebbero trovare applicazione le disposizioni del Codice ma solo i principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 4 dello stesso (“economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica).

Per la stazione appaltante la necessità di pubblicità delle sedute sussiste solo per l’adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura, mentre nei restanti casi la trasparenza è garantita dal verbale di commissione. Principio già sancito dalla giurisprudenza amministrativa.

La difesa dell’ente cita, tra le altre, la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 7470/2010 afferente a una fattispecie in cui la lettera di invito non ha previsto l’obbligo della apertura in seduta pubblica anche della busta contenente la offerta tecnica poiché questa non conteneva alcun documento previsto a pena di esclusione ma solo documenti tecnici indicati dalla lettera di invito. La commissione di gara era stata incaricata di effettuare operazioni materiali di dissigilatura delle buste inserite in quella contenente la offerta tecnica, nonchè di valutare il relativo contenuto, attraverso l’attribuzione dei relativi punteggi. Secondo il Consiglio di Stato tali operazioni non riguardando l’ammissione dei soggetti interessati alla gara, non integra un comportamento suscettibile di ledere alcuna norma esplicita di legge né alcun principio di tutela della concorrenza o di trasparenza e comunque avviene conformemente alle prescrizioni di gara contenute nella lettera di invito.

Il TAR Liguria ha respinto il ricorso

La questione di diritto determinante è l'assenza di un quadro normativo specifico che imponga l’obbligo di seduta pubblica per l’apertura delle offerte nei contratti attivi; mancanza che, seguendo l’orientamento del Consiglio di Stato n. 8332/2023, escluderebbe l’automatica l'applicabilità automatica delle rigorose garanzie previste dal Codice dei contratti pubblici per gli appalti passivi.

Nel caso in esame ulteriore elemento di attenta disamina attiene alla regolamentazione dettata dal bando di gara. Il bando dell’ente comunale non prevedeva alcuna clausola prescrittiva della pubblicità delle sedute di apertura delle offerte. L’art. 10 della Lex specialis prescriveva infatti che: “Il pubblico potrà presenziare all’esame delle documentazioni. La lettura dei progetti offerta e attribuzione del relativo punteggio avrà luogo in seduta riservata”.

L’interpretazione letterale del bando conduce a ritenere che la pubblica amministrazione si sia vincolata alla seduta pubblica limitatamente all’esame delle “documentazioni”. Tale locuzione secondo l’esegesi del TAR deve intendersi riferibile alla sola documentazione amministrativa dei singoli concorrenti. Diversamente, la previsione nel bando della “lettura dei progetti offerta in seduta riservata” afferisce alla cognizione delle offerte sia tecniche che economiche in assenza di pubblicità.

Per il giudice amministrativo il tenore delle previsioni della Lex Specialis è chiaro nel suo significato, seppur espresso con formulazione impropria: “non è possibile addivenire alla ipotesi interpretativa della società appellante circa l’avvenuta violazione di una previsione del bando suscettibile di imporre l’apertura delle buste recanti le offerte economiche in seduta pubblica…”.

La ratio decidendi del Consiglio di Stato

Confermata l’infondatezza del primo motivo di appello per le medesime argomentazioni assunte dal TAR nella sentenza di primo grado di giudizio, il fulcro del decidere trasla sulla validità del bando di gara. La questione dirimente consta nello stabilire se la Lex Specialis prevedendo la conoscenza delle offerte tecniche ed economiche in seduta riservata abbia violato le regole di pubblicità e trasparenza previste dal D.Lgs. 36/2023. L’eventuale accertamento di tale violazione determinerebbe l’illegittimità dell’autoregolazione amministrativa del Comune di Andora.

L’appellante a sostegno del secondo motivo di gravame cita la sentenza del Consiglio di Stato A.P. n. 13/2011.

La pronuncia della Plenaria del 2011, che rappresenta un asse portante interpretativo dei principi eurounitari e nazionali in materia di evidenza pubblica, sancisce che nelle gare per i pubblici appalti anche l’apertura dell’offerta tecnica, al pari della documentazione amministrativa e dell’offerta economica, deve avvenire in seduta pubblica, in quanto passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale. Pertanto, l’apertura dell’offerta tecnica richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

La Settima Sezione del Consiglio di Stato ritiene il richiamo a tale pronuncia non confacente al caso di specie in quanto riferita al codice dei contratti pubblici, mentre l’art. 13, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, afferente all’Ambito di applicazione del Decreto legislativo, stabilisce: “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato applicabile al caso de quo, richiamata anche dal TAR Liguria, sancisce, invece, che “i contratti attivi non soggiacciono alle regole del Codice dei contratti pubblici, ma solo ai principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 4 del Codice, e che vi è la necessità di pubblicità delle sedute solo per l’adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura, mentre nei restanti casi la trasparenza è garantita dal verbale di commissione (Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470, ), mancando disposizioni specifiche che impongano anche per i contratti attivi l’apertura delle buste in seduta pubblica (Sez, V, 14 settembre 2023 n. 8332)”.

Il Consiglio di Stato chiarisce che indubbiamente il principio di trasparenza sancito dalla Legge 241/1990 e prima ancora dalla Costituzione all’art. 97 nonché dai dal Trattato UE, quale corollario dei principi di imparzialità e partecipazione è un caposaldo che vincola l’agire pubblico; deve pertanto applicarsi a tutti i procedimenti amministrativi, “a maggior ragione quando vengono in esame, così come nella fattispecie considerata, la concorrenza e la parità di trattamento fra gli operatori economici e l’affidamento di risorse pubbliche.”

La pronuncia ricorda che la regola procedimentale che impone l’apertura di tutte le buste recanti le offerte in seduta pubblica è una regola specifica in quanto attiene alle pubbliche gare disciplinate dal Codice dei contratti pubblici e il Codice, per espressa previsione normativa di cui all’art. 13, comma 2, non trova diretta applicazione ai contratti attivi.

Il Consiglio di Stato, ad abundantiam, evidenzia che il ridotto importo contrattuale avrebbe consentito di ricorrere all’affidamento diretto, anziché indire una procedura di gara. Ciò rafforzerebbe la non applicabilità al caso de quo delle garanzie formali dettate per attuare il principio di trasparenza nelle ordinarie gare a evidenza pubblica.

La sentenza pone un ulteriore thema decidendum: occorre vagliare se la decisione dell’amministrazione di bandire comunque una procedura di gara, anziché ricorrere allo strumento più agile dell’affidamento diretto, dovesse comportare il rispetto del principio della trasparenza con portata applicativa di maggior garanzia. Più precisamente il Consiglio di Sato ritiene che: “In ogni caso, costituendo la trasparenza dell’attività amministrativa un principio generale dell’ordinamento italiano ed eurounitario, ed essendosi l’Amministrazione intimata obbligata al suo rispetto bandendo una procedura di gara per l’affidamento della gestione del bar, occorre indagare se le censure dedotte possano condurre all’accertamento di una sua violazione indipendentemente dalle previsioni del Codice dei contratti pubblici”.

Il Consiglio di Stato analizza i formalismi adottati dal Comune di Andora nel caso di specie ed evidenzia come l'azione amministrativa si sia articolata secondo i seguenti passaggi formali:

l’avvenuta nomina di una Commissione di gara mediante provvedimenti dirigenziale, ovverosia un organo collegiale imparziale, per l’esame delle domande di partecipazione;
lo svolgimento di una seduta pubblica, tenutasi scaduto il termine di presentazione delle offerte, a cui presenziarono i rappresentanti delle due società concorrenti;
la disamina da parte della Commissione di gara, durante la seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti delle società, dei due plichi pervenuti e alla loro apertura, verificando la presenza al loro interno delle tre buste (una relativa alla documentazione amministrativa, una relativa all’offerta tecnica e una contenente l’offerta economica);
il controllo formale circa la regolarità e integrità dei plichi e delle rispettive buste;
l'apertura in seduta sempre pubblica della busta contenente la documentazione amministrativa, con verifica della medesima alla presenza dei partecipanti;
in seduta riservata, l'esame dell'offerta tecnica con l'attribuzione dei relativi punteggi e l'apertura dell'offerta economica, in stretta aderenza alle prescrizioni del bando;
Pubblicità degli esiti mediante successiva seduta pubblica dedicata alla lettura dei punteggi complessivi conseguiti dai concorrenti.

La specifica procedura di gara seguita risultava quindi non solo conforme alle previsioni del bando, ma anche idonea, in concreto, ad assicurare la partecipazione dei concorrenti e una adeguata trasparenza dei lavori, e neppure alcuna parte ha contestato, né in gara né in giudizio, qualsiasi alterazione o manomissione delle offerte economiche dei due concorrenti o qualunque altra anomalia che possa indicare una violazione dei principi di trasparenza e di partecipazione.

Con tale motivazione il Consiglio di Stato respinge integralmente l’appello.

Pubblicato il 01/12/2025

N. 09413/2025REG.PROV.COLL.

N. 03243/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3243 del 2025, proposto da
Agierre S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Altamura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Andora, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Damonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Jolly Beach di Provenzano Fabio & C. Sas, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 321/2025.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Andora;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2025 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Francesco Paoletti per delega dell'Avv. Marco Altamura e Roberto Damonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Il Comune di Andora con determinazione n. 579 dell’8 agosto 2024 approvava il bando e il capitolato speciale d’oneri per l’affitto dell’azienda comunale titolare dell’esercizio pubblico di somministrazione di alimenti e bevande nel porto di Andora per il periodo dal 1° dicembre 2024 al 30 novembre 2027.

In data 3 settembre 2024 alla seduta pubblica presenziavano i Sig.ri Fabio Provenzano in rappresentanza della Jolly Beach s.a.s. e Paolo Rossi in rappresentanza della Agierre s.r.l.

Ad esito dell’esame e della valutazione delle domande, il Comune provvedeva con determinazione n. 842 del 29 novembre 2024 ad aggiudicare alla società Jolly Beach s.a.s. di Provenzano Fabio. Avverso il provvedimento di aggiudicazione l’odierna appellante ha proposto ricorso davanti al Tar della Liguria, che con sentenza n. 321/2025 lo ha respinto in quanto infondato nel merito.

2 - La predetta sentenza viene ora impugnata, mediante la proposizione dei motivi di seguito sintetizzati.

2.1 – In primo luogo l’appellante deduce l’illegittimità dell’apertura delle offerte tecniche ed economiche in seduta non pubblica, così come invece prescritto dal Codice dei contratti pubblici.

2.1.1 - Il Comune, costituitosi in giudizio, sul punto controbatte di avere agito nel pieno rispetto della normativa applicabile alla specifica fattispecie e della lex specialis, non prevedendo il bando l’apertura in seduta pubblica bensì in seduta riservata.

2.2 - Con il secondo motivo di appello si afferma che, ove la lex specialis dovesse essere interpretata nel senso della possibilità di aprire ed esaminare in seduta riservata le buste contenenti le offerte economiche e tecniche, la medesima violerebbe le norme del Codice dei Contratti in materia di appalti pubblici sotto il profilo della trasparenza e andrebbe, pertanto, annullata (citando Consiglio di Stato, A. P. n. 13/2011, Sez. V, n. 3266/2016, in materia di appalti pubblici).

2.2.2 - Quanto al secondo motivo, il Comune contro-deduce che la giurisprudenza richiamata è inconferente, in quanto il contratto di affitto di azienda oggetto del bando rientra tra i contratti attivi, ai quali non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti pubblici ma solo i principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 4 dello stesso Codice (“economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica)”, essendovi necessità di pubblicità delle sedute solo per la adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura, mentre nei restanti casi la trasparenza è garantita dal verbale di commissione (citando, tra le altre Consiglio di Stato, sez. V, n. 7470/2010).

Rileverebbe quindi l’inesistenza, per la fattispecie in esame, di previsioni specifiche che impongano per questo tipo di gare (contratti attivi) l’apertura delle buste in seduta pubblica (citando Consiglio di Stato n. 8332/2023).

3 – Le Parti in giudizio hanno ulteriormente argomentato le rispettive difese mediante un plurimo scambio di memorie. Il Comune ha inoltre reiterato le eccezioni svolte in primo grado e non esaminate dal TAR.

4 – Ai fini della decisione occorre osservare quanto segue.

4.1 - Quanto al primo motivo d’appello, l’art. 10 del bando prevedeva che “Il pubblico potrà presenziare all’esame delle documentazioni. La lettura dei progetti offerta e attribuzione del relativo punteggio avrà luogo in seduta riservata”. Quindi il tenore letterale del testo, così come esattamente rilevato dal TAR, prevedeva la seduta pubblica solo per l’esame delle “documentazioni”, ovverosia della documentazione amministrativa dei singoli concorrenti, prevedendo espressamente che “la lettura” e quindi la conoscenza, dei “progetti offerta”, ovverosia (pur con formulazione impropria) delle offerte sia tecniche che economiche, non essendo queste ultime escluse, avrebbe dovuto avvenire “in seduta riservata”.

Pertanto non è possibile addivenire alla ipotesi interpretativa della società appellante circa l’avvenuta violazione di una previsione del bando suscettibile di imporre l’apertura delle buste recanti le offerte economiche in seduta pubblica, dovendosi respingere il primo motivo d’appello.

4.2 – Deve essere quindi esaminato il secondo motivo d’appello, volto a sindacare l’illegittimità della ora sopra esaminata clausola del bando, ove interpretata ne senso accolto dal Collegio, per la violazione delle vigenti prestazioni di legge in materia di trasparenza degli appalti pubblici.

In particolare, i contratti attivi sarebbero soggetti, sotto il profilo della trasparenza, alle medesime norme che regolano gli appalti pubblici, potendo la Commissione Giudicatrice operare in seduta riservata esclusivamente per la valutazione delle offerte tecniche.

Neppure il motivo ora in esame risulta, peraltro, convincente, in quanto la giurisprudenza richiamata (e in particolare la sentenza A. P. n. 13/2011) è riferita al codice dei contratti pubblici, mentre l’art.13 , comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi , quale quello in esame.

Al contrario, la giurisprudenza del Consiglio di Stato -correttamente richiamata dal TAR- ritiene che i contratti attivi non soggiacciono alle regole del Codice dei contratti pubblici, ma solo ai principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 4 del Codice, e che vi è la necessità di pubblicità delle sedute solo per l’adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura, mentre nei restanti casi la trasparenza è garantita dal verbale di commissione (Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470, ), mancando disposizioni specifiche che impongano anche per i contratti attivi l’apertura delle buste in seduta pubblica (Sez, V, 14 settembre 2023 n. 8332)

4.3 – In conclusione, il rispetto del principio di trasparenza, sancito dalla legge n. 241/1990 per tutti i procedimenti amministrativi, costituisce certamente un caposaldo che vincola l’esercizio di ogni attività amministrativa quale corollario dei principi di imparzialità e di partecipazione, alla stregua dell’art. 97 della Costituzione e delle previsioni del Trattato UE, a maggior ragione quando vengono in esame, così come nella fattispecie considerata, la concorrenza e la parità di trattamento fra gli operatori economici e l’affidamento di risorse pubbliche. Al contrario, la specifica regola procedimentale che impone l’apertura di tutte le buste recanti le offerte in seduta pubblica attiene alle pubbliche gare disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, Codice che non trova diretta applicazione ai contratti attivi, a maggior ragione quando, così come in questo caso, il ridotto importo avrebbe consentito un affidamento diretto senza ricorrere alla procedura pubblica.

4.4 - In ogni caso, costituendo la trasparenza dell’attività amministrativa un principio generale dell’ordinamento italiano ed eurounitario, ed essendosi l’Amministrazione intimata obbligata al suo rispetto bandendo una procedura di gara per l’affidamento della gestione del bar, occorre indagare se le censure dedotte possano condurre all’accertamento di una sua violazione indipendentemente dalle previsioni del Codice dei contratti pubblici..

4.2 – In tale quadro, rileva la circostanza che con determinazione dirigenziale n. 627/2024 veniva nominata una Commissione, ovverosia un organo collegiale imparziale, per l’esame delle domande di partecipazione e in data 3 settembre 2024 veniva dato atto che alla seduta pubblica presenziavano i Sig.ri Fabio Provenzano in rappresentanza della Jolly Beach s.a.s. e Paolo Rossi in rappresentanza della Agierre s.r.l. La Commissione procedeva, alla presenza dei rappresentanti delle società concorrenti, all’esame dei due plichi pervenuti e alla loro apertura, verificando la presenza al loro interno delle tre buste contenenti rispettivamente, la Busta A la documentazione amministrativa, la Busta B l’offerta tecnica e la Busta C l’offerta economica. Verificata in seduta pubblica l’integrità dei plichi e delle rispettive buste. la Commissione procedeva all’apertura delle buste A, contenti la documentazione amministrativa, alla presenza dei soggetti partecipanti. Successivamente, la Commissione procedeva in seduta riservata all’esame delle buste B ed alla relativa attribuzione dei punteggi, nonché all’apertura della busta C, in conformità a quanto stabilito dal bando. Infine, la Commissione procedeva in seduta pubblica a dare lettura dei punteggi conseguiti.

5 – Alla stregua delle pregresse considerazioni l’appello deve essere respinto, rendendosi non necessario l’esame delle eccezioni di primo grado reiterate dal Comune in appello.

6 - La novità e peculiarità delle questioni giustifica, infine, la compensazione fra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere