Autotutela della gara e criteri premiali di parità di genere: tra legalità della lex specialis, affidamento e principio del risultato

Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2026, n. 5291

 

La possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara non faccia seguito quella definitiva è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile; pertanto, sia la revoca che l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria non richiedono la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atti endoprocedimentali che si inseriscono nell'ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che solo l’aggiudicazione definitiva attribuisce stabilmente il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l'instaurazione del contraddittorio procedimentale (cfr, fra le tante, Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689; 12 settembre 2023, n. 8273).

Come da tempo statuito, invero, da questo Consiglio: “l’Amministrazione che si determini all'annullamento, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, finanche all'aggiudicatario provvisorio, atteso che l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente, cui affidare l'appalto, risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva; pertanto, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara, e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela” (cfr. già Cons. Stato, V, 23 giugno 2010, n. 3966).

Alla luce di tali statuizioni, se l’instaurazione del contraddittorio procedimentale non è necessaria nei confronti del soggetto destinatario di un’aggiudicazione provvisoria o della proposta di aggiudicazione, non sussistendo in capo allo stesso un affidamento da tutelare, a maggior ragione non lo è nelle ipotesi, come quella di specie, in cui non è stata disposta alcuna proposta di aggiudicazione, atteso che, al momento dell’esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante, la gara era ancora nella fase della verifica dell’anomalia dell’offerta, in considerazione della adottata inversione procedimentale.

L’ampia discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione, anche nel settore delle gare pubbliche, implica che il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti emessi in autotutela non può che essere limitato ai profili di manifesta irragionevolezza e illogicità degli stessi provvedimenti.

“Anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Cons. Stato, n. 6313 del 2018)” (Cons. Stato, V, 16 maggio 2024, n. 4349).

Si condividono, dunque, le statuizioni del giudice di prime cure, secondo cui, nel caso di specie, non sussiste “il carattere irragionevole o manifestamente illogico del provvedimento, atteso che l’annullamento della procedura si è fondato su rilievi relativi alla corretta valorizzazione di criteri premiali, con particolare riferimento alla mancata applicazione dell’art.108 comma 7 del D.lgs. 36/23 il quale prevede un obbligo di inserire nella lex specialis le clausole premiali per la promozione della parità di genere di cui all’art. 46 bis del codice delle pari opportunità, di cui al d.Lgs 11 aprile 2006 n. 198. Tale impostazione è stata sottolineata dall’ANAC la quale, con il parere di precontenzioso di cui alla delibera n.145 del 9.4.25, ha chiarito che la parità di genere non è una clausola opzionale, ma un criterio legale cogente, da rispettare in ogni fase della procedura” (cfr. sentenza impugnata).

            La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 2 luglio 2026, n. 5291, si colloca all’intersezione tra disciplina dell’autotutela amministrativa e nuovo diritto dei contratti pubblici.

            La controversia trae origine da una procedura aperta, articolata in lotti, diretta alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura del vitto destinato ad alcuni istituti penitenziari.

            Dopo l’avvio della gara, alcuni operatori economici avevano segnalato l’illegittimità della lex specialis per la mancata previsione, tra i criteri premiali dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di un punteggio correlato al possesso della certificazione della parità di genere. La stazione appaltante disponeva, quindi, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’annullamento in autotutela dell’intera procedura e procedeva successivamente all’indizione di una nuova gara.

            L’operatore collocatosi al primo posto nella graduatoria provvisoria impugnava il provvedimento di ritiro, deducendo, da un lato, la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento e, dall’altro, l’insussistenza dei presupposti dell’annullamento d’ufficio. In particolare, sosteneva che l’omissione del criterio premiale non avrebbe inciso sull’esito del lotto di interesse, che l’amministrazione avrebbe dovuto preferire una soluzione conservativa o un annullamento selettivo e che altre stazioni appaltanti, in casi analoghi, si erano determinate diversamente.

            Il Consiglio di Stato respinge l’appello e conferma la decisione del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. La pronuncia è rilevante perché riconduce la mancata previsione del criterio premiale per la parità di genere a un vizio della struttura competitiva della gara, valorizzando al contempo la posizione ancora non consolidata dell’operatore primo classificato e l’ampia discrezionalità della stazione appaltante nel disporre il ritiro della procedura.

            Il primo profilo affrontato dal Collegio riguarda l’applicabilità delle garanzie partecipative al procedimento di autotutela.

L’art. 7 della legge n. 241 del 1990 impone, in via generale, la comunicazione di avvio ai destinatari diretti del provvedimento e ai soggetti individuati o facilmente individuabili ai quali possa derivare un pregiudizio. La disposizione, tuttavia, deve essere coordinata con la natura e con lo stadio della procedura di gara nonché con la consistenza della posizione giuridica incisa dal ritiro.

            Nel caso concreto, l’annullamento è intervenuto quando, in ragione dell’inversione procedimentale prevista dall’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, non era ancora conclusa la verifica dell’anomalia dell’offerta. Non era dunque intervenuta l’aggiudicazione definitiva, né risultava consolidata una proposta di aggiudicazione idonea a cristallizzare la scelta dell’amministrazione. Il primo classificato disponeva, pertanto, di una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non di una posizione di affidamento qualificato sul conseguimento del contratto.

            La soluzione è coerente con l’orientamento secondo cui la graduatoria provvisoria e, più in generale, gli atti endoprocedimentali della gara non attribuiscono stabilmente il bene della vita. La possibilità che alla prima classificazione non segua l’aggiudicazione definitiva costituisce, infatti, un’evenienza fisiologica della procedura. Il Consiglio di Stato aveva già escluso la necessità della comunicazione di avvio nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, proprio in ragione della natura non decisiva di tale posizione.

            La sentenza in commento compie un ulteriore passaggio. Se il contraddittorio non è necessario quando esiste un’aggiudicazione provvisoria, a maggior ragione non lo è quando la procedura si trova ancora nella fase di verifica dell’anomalia e non è stata formalizzata neppure una proposta di aggiudicazione. La posizione del concorrente primo classificato resta così interna all’unitario procedimento di scelta del contraente e non assurge, per il solo dato della graduatoria, a situazione giuridica consolidata.

            La conclusione non va però intesa come una generalizzata irrilevanza della partecipazione procedimentale nelle gare. Il discrimine è rappresentato dalla concreta consistenza della posizione incisa e dalla possibilità che l’apporto dell’interessato sia idoneo a incidere sulla decisione. La giurisprudenza ha infatti riconosciuto la necessità di un più intenso confronto quando l’autotutela incida su una posizione ormai consolidata, come quella dell’aggiudicatario definitivo, o quando l’interessato prospetti elementi specifici potenzialmente idonei a orientare diversamente la valutazione amministrativa.

            Il nucleo sostanziale della decisione riguarda - poi - la qualificazione dell’obbligo di prevedere, nella lex specialis, il punteggio premiale collegato alla certificazione della parità di genere. L’art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che, al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi, negli avvisi e negli inviti un maggior punteggio per le imprese che adottano politiche dirette al raggiungimento di tale obiettivo e che lo comprovano mediante la certificazione prevista dall’art. 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006.

            La certificazione di cui all’art. 46-bis del Codice delle pari opportunità attesta politiche e misure concrete volte a ridurre il divario di genere, con riferimento, tra l’altro, alle opportunità di crescita, alla parità salariale, alla gestione delle differenze e alla tutela della maternità. Nel sistema delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, tale certificazione non opera dunque soltanto come elemento reputazionale esterno alla gara, ma come fattore di valutazione inserito nella competizione qualitativa tra le offerte.

            Il dato testuale dell’art. 108, comma 7, è decisivo nella ricostruzione del Consiglio di Stato, la previsione del maggior punteggio non è rimessa a una scelta libera della stazione appaltante, ma costituisce un contenuto necessario della disciplina di gara. L’omissione incide perciò sulla conformazione stessa del confronto concorrenziale, poiché impedisce agli operatori in possesso della certificazione di far valere, sul piano dell’offerta tecnica, un elemento che il legislatore ha ritenuto meritevole di valorizzazione.

            La disciplina deve essere letta in coordinamento con l’art. 57 del d.lgs. n. 36 del 2023 e con l’Allegato II.3, che collegano le clausole sociali e i meccanismi premiali alla promozione delle pari opportunità di genere e alla libera concorrenza. Ne deriva che la tutela della parità di genere non si esaurisce in un obiettivo programmatico, ma si traduce in una regola di gara suscettibile di incidere sulla legittimità della procedura.

            La qualificazione della lex specialis come illegittima non esaurisce, tuttavia, i presupposti dell’autotutela. L’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, la sussistenza di ragioni di interesse pubblico, l’adozione entro un termine ragionevole e la considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Il mero intento di ripristinare la legalità violata non è quindi, in astratto, sufficiente.

            La sentenza riconosce espressamente tale necessità, ma ritiene che nel caso concreto l’interesse pubblico fosse attuale e qualificato. L’amministrazione era chiamata a evitare che una procedura costruita su una lex specialis incompleta producesse effetti selettivi non coerenti con la disciplina legislativa e potesse sfociare in un’aggiudicazione esposta a contestazioni. L’interesse alla continuità della fornitura carceraria, inoltre, rendeva particolarmente rilevante la prevenzione di contenziosi e ritardi nell’affidamento.

            Il provvedimento di ritiro è stato quindi valutato non come reazione astratta all’illegittimità, ma come misura funzionale a impedire il consolidamento di un esito procedurale potenzialmente viziato e a consentire la riedizione della gara in condizioni di legalità, trasparenza e parità concorrenziale. In questa prospettiva, il principio del risultato non legittima il mantenimento di una procedura illegittima per ragioni di celerità, il risultato perseguito dall’amministrazione deve essere, anzitutto, un affidamento conforme alla legge e idoneo a resistere al controllo giurisdizionale.

            Particolare rilievo assume il rigetto dell’argomento fondato sull’asserita ininfluenza concreta del vizio. L’appellante sosteneva che, anche includendo il criterio premiale, la graduatoria del lotto sarebbe rimasta sostanzialmente invariata e che, disponendo già della certificazione, avrebbe comunque conseguito l’aggiudicazione.

            Il Consiglio di Stato esclude che tale verifica prospettica possa neutralizzare l’illegittimità della procedura. La correttezza della gara deve essere apprezzata ex ante, sulla base delle regole che hanno disciplinato la competizione, non ex post attraverso la simulazione dell’esito che si sarebbe prodotto applicando la regola omessa. La previsione del criterio premiale avrebbe potuto incidere non solo sul primo posto, ma anche sulle posizioni degli altri concorrenti e sull’assetto complessivo della graduatoria.

            La prospettiva è coerente con la funzione pro-concorrenziale della lex specialis. Non è sufficiente dimostrare che un determinato concorrente avrebbe conservato la prima posizione, occorre considerare se l’omissione abbia alterato le condizioni di partecipazione e di comparazione tra tutti gli operatori. L’incidenza sulla posizione di altri concorrenti, anche senza una modifica dell’aggiudicatario ipotetico del singolo lotto, è idonea a evidenziare una lesione della par condicio.

            La stessa logica emerge nella giurisprudenza che ammette l’annullamento dell’intera procedura quando sussista un rischio plausibile di alterazione della parità competitiva, senza esigere la prova di un danno concorrenziale già definitivamente realizzato (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 maggio 2024, n. 4349). La tutela della concorrenza opera, in tale prospettiva, anche in funzione preventiva.

            La pronuncia riconosce alla stazione appaltante un margine di discrezionalità nella scelta tra annullamento integrale, ritiro selettivo o conservazione degli atti non colpiti dal vizio. La soluzione concretamente adottata deve essere motivata e rispettare proporzionalità e ragionevolezza, ma non può essere imposta sulla base delle determinazioni assunte da altre amministrazioni. Il principio di uguaglianza non impone alle stazioni appaltanti di replicare soluzioni organizzative o valutazioni discrezionali adottate in precedenti procedimenti. Il precedente amministrativo può costituire un elemento di confronto, ma non si trasforma in parametro vincolante, salvo che ricorrano identità sostanziale delle fattispecie e specifiche ragioni di coerenza o di non discriminazione.

            La sentenza ribadisce che il controllo del giudice amministrativo sull’autotutela in materia di gare è rivolto a verificare la sussistenza dei presupposti legali e l’assenza di manifesta irragionevolezza, illogicità, travisamento o carenza istruttoria. Non spetta al giudice sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione nella scelta della misura di ritiro, quando quest’ultima sia sorretta da un’istruttoria attendibile e da una motivazione coerente.

            Il limite non equivale, naturalmente, a una sottrazione dell’autotutela al controllo di legalità. L’amministrazione deve dimostrare il vizio originario, individuare l’interesse pubblico attuale, considerare le posizioni coinvolte e spiegare perché la prosecuzione della procedura non sia compatibile con la corretta realizzazione dell’affidamento. Il sindacato si arresta soltanto davanti a una valutazione discrezionale plausibile, non quando la motivazione sia apparente o il ritiro sia utilizzato per perseguire finalità estranee.

            La decisione offre una lettura rigorosa del rapporto tra principio del risultato e principio di legalità. Il risultato dell’affidamento non coincide con la conservazione della gara comunque avviata né con la tutela dell’operatore che, in base a una graduatoria non ancora definitiva, aspiri alla conclusione del procedimento. Esso consiste nell’individuazione del contraente attraverso una procedura correttamente configurata, trasparente e rispettosa della concorrenza.

            Sotto questo profilo, la parità di genere entra stabilmente nella disciplina sostanziale della competizione. Il criterio premiale previsto dall’art. 108, comma 7, non è trattato come una clausola accessoria o meramente facoltativa, ma come una componente legalmente necessaria della valutazione dell’offerta. La sua omissione può giustificare l’annullamento dell’intera procedura, anche quando l’operatore che invoca la stabilità della graduatoria dimostri che il risultato del proprio lotto, in termini meramente ipotetici, non sarebbe mutato.

            Per le stazioni appaltanti, la pronuncia conferma l’esigenza di verificare con particolare attenzione la completezza della lex specialis prima dell’avvio della procedura e di motivare in modo puntuale l’eventuale ritiro, distinguendo l’interesse alla mera rimozione dell’illegittimità dall’interesse pubblico concreto alla riedizione della gara. Per gli operatori economici, essa chiarisce che la prima posizione in graduatoria, prima dell’aggiudicazione definitiva e soprattutto prima della conclusione della verifica di anomalia, non attribuisce di regola un affidamento qualificato alla stipulazione del contratto.

            La soluzione adottata appare, infine, coerente con la progressiva integrazione nel diritto dei contratti pubblici di obiettivi sociali e di parità sostanziale. Tali obiettivi non restano esterni alla logica dell’efficienza dell’affidamento, ma concorrono a definire il contenuto di una procedura legittima e, quindi, il risultato che la stazione appaltante è chiamata a perseguire.