Amministrazione difensiva, responsabilità erariale e nuovo statuto del rischio pubblico dopo la legge n. 1 del 2026

Abstract

Il contributo esamina il rapporto, divenuto oggi particolarmente sensibile, tra amministrazione difensiva, riforma della responsabilità erariale, abolizione dell'abuso d'ufficio e ricostruzione dell'elemento soggettivo nel giudizio contabile. La tesi sostenuta è che la cosiddetta paura della firma non possa essere utilizzata né come alibi assolutorio generalizzato, né come ragione sufficiente per comprimere oltre misura la responsabilità pubblica. L'amministrazione difensiva è un fenomeno reale, ma non monocausale: nasce dalla difficoltà di decidere in contesti regolatori sovraccarichi, dalla debolezza organizzativa, dalla stratificazione dei controlli, dall'instabilità interpretativa e, solo in parte, dal timore della responsabilità personale. La legge 7 gennaio 2026, n. 1, intervenendo sulla colpa grave, sul potere riduttivo, sui pareri della Corte dei conti, sull'assicurazione obbligatoria e sulla delega di riordino delle funzioni contabili, tenta di restituire prevedibilità al sistema, ma apre interrogativi costituzionali già adombrati dalla Corte dei conti, Sezione seconda centrale d'appello, con l'ordinanza n. 9 del 2026. In parallelo, l'abolizione dell'abuso d'ufficio sposta il baricentro della tutela dal penale verso gli strumenti amministrativi, disciplinari e contabili, senza tuttavia autorizzare improprie supplenze del giudizio erariale. In questa cornice, particolare attenzione è dedicata al dolo eventuale: categoria di matrice penalistica che non può essere importata nel giudizio contabile come formula presuntiva, specie dopo la positivizzazione della necessità di provare la volontà dell'evento dannoso. La responsabilità erariale, se vuole restare presidio di legalità e non fattore di paralisi, deve saper misurare il rischio amministrativo senza confondere l'errore, la scelta discrezionale, l'illegittimità e il danno voluto.

Sommario

1. Premessa: la decisione amministrativa come luogo del rischio. - 2. L'amministrazione difensiva: categoria descrittiva, non dogma assolutorio. - 3. La responsabilità erariale come tecnica di allocazione del rischio pubblico. - 4. La legge n. 1 del 2026: prevedibilità, riduzione e nuove tensioni costituzionali. - 5. Pareri, controlli e co-amministrazione: quando il rimedio può diventare nuova paralisi. - 6. Il danno che resta alla collettività: l'ordinanza n. 9/2026 della Corte dei conti. - 7. L'abolizione dell'abuso d'ufficio: depenalizzare non significa neutralizzare l'illecito pubblico. - 8. La dimensione europea: anticorruzione, responsabilità dello Stato e soglie di gravità. - 9. Il principio della fiducia non è una franchigia. - 10. Dolo eventuale e responsabilità erariale: una categoria da non importare per automatismi. - 11. La prova del dolo erariale e il divieto di responsabilità per senno di poi. - 12. Conclusioni: dalla paura della firma alla responsabilità della decisione.

1. Premessa: la decisione amministrativa come luogo del rischio

Ogni stagione di riforme della pubblica amministrazione promette, con lessico più o meno identico, la medesima liberazione: meno paura, più decisione, più risultato. L'aspirazione è comprensibile. Un'amministrazione che non decide consuma risorse senza produrre utilità pubblica; un dirigente che trasforma il procedimento in un itinerario di autodifesa non esercita la funzione, ma costruisce un fascicolo immunitario. Il punto difficile, tuttavia, sta proprio qui: il rischio della decisione pubblica non è eliminabile. Può essere distribuito, reso conoscibile, proceduralizzato, in parte assicurato; non può essere cancellato. Ogni scelta amministrativa implica selezione di interessi, consumo di risorse, interpretazione di norme e assunzione di responsabilità. Pretendere un'amministrazione senza rischio significa, in fondo, pretendere un'amministrazione senza discrezionalità; e un'amministrazione senza discrezionalità è spesso soltanto un'amministrazione più lenta.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 132 del 2024, ha individuato con precisione il nucleo del problema. La responsabilità amministrativa non è soltanto riparazione del danno, non è soltanto deterrenza, non è soltanto sanzione: è un istituto composito, nel quale devono trovare equilibrio la tutela delle risorse pubbliche e l'esigenza di non paralizzare l'azione amministrativa. In quella pronuncia la Consulta non ha negato la realtà della burocrazia difensiva; ha piuttosto ammonito che la limitazione eccezionale della responsabilità alle sole ipotesi dolose, prevista nella stagione emergenziale del d.l. n. 76 del 2020, non può essere trasformata in regime ordinario senza una riconsiderazione complessiva del sistema.[1][2]

La legge 7 gennaio 2026, n. 1, si colloca precisamente in questo spazio: dopo l'esperimento dello scudo erariale emergenziale e dopo l'abolizione dell'abuso d'ufficio, il legislatore ha provato a costruire un nuovo statuto della responsabilità amministrativa e contabile, intervenendo su colpa grave, potere riduttivo, assicurazione, pareri, controlli e funzioni della Corte dei conti. Il disegno politico è evidente: ridurre l'incertezza soggettiva del decisore pubblico. Meno evidente è se il risultato sia davvero un'amministrazione più coraggiosa o, piuttosto, una diversa allocazione del costo dell'errore dalla persona fisica alla collettività.[3]

La tesi da cui muove questo scritto è semplice, ma non pacifica, volendo costituire una base dialettica: la buona amministrazione non nasce dall'irresponsabilità, bensì dalla responsabilità prevedibile. Non basta dire al funzionario che rischierà di meno; occorre dirgli quando rischia, perché rischia, con quale soglia probatoria, con quali parametri e, soprattutto, in quali casi la scelta discrezionale, pur discutibile ex post, non può essere trasformata in illecito contabile. La responsabilità erariale deve restare presidio contro il danno pubblico, non divenire il tribunale retrospettivo dell'insuccesso amministrativo.

2. L'amministrazione difensiva: categoria descrittiva, non dogma assolutorio

L'espressione 'amministrazione difensiva' viene spesso impiegata come se designasse un fenomeno unitario. In realtà essa descrive una famiglia di condotte o figure sintomatiche: inerzia deliberata, rinvio sistematico, richiesta seriale di pareri, frammentazione artificiale della decisione, rinuncia alla discrezionalità, preferenza per l'opzione formalmente meno esposta anche quando meno efficiente, costruzione di un fascicolo più utile al futuro giudizio che all'attuale interesse pubblico. È una patologia della funzione, non un semplice stato psicologico del funzionario.

La categoria è utile sul piano descrittivo e organizzativo, ma diventa pericolosa quando viene elevata a dogma normativo. Se ogni responsabilità personale producesse inevitabilmente amministrazione difensiva, il rimedio logico sarebbe l'eliminazione della responsabilità personale. Ma questa conclusione è troppo rapida. La responsabilità non paralizza quando è proporzionata, prevedibile e ancorata a standard esigibili; paralizza quando viene percepita come arbitraria, illimitata, retrospettiva e fondata sul giudizio basato sul puro insuccesso dell'azione. Il problema, dunque, non è la responsabilità in sé, ma la sua incertezza.

Vi è poi un profilo che merita maggiore attenzione. L'amministrazione difensiva non discende soltanto dalla presenza della Corte dei conti. Nasce anche da norme scritte male, modifiche legislative continue, pareri contraddittori, regolazioni multilivello, esposizione mediatica, alternanza politica, carenza di personale, debolezza delle strutture tecniche, responsabilità penale percepita come stigma già nella fase dell'indagine, controlli amministrativi non coordinati. Ridurre tutto alla responsabilità erariale significa scambiare una concausa per la causa esclusiva. È la semplificazione più insidiosa: curare una malattia organizzativa con una terapia soltanto processuale.

La dottrina più attenta ha segnalato che la paura della firma non deve diventare una formula retorica idonea a giustificare qualsiasi arretramento dei presidi di responsabilità. Al tempo stesso, sarebbe ingenuo negare che una responsabilità percepita come illimitata produca comportamenti conservativi, assioma che la recente riforma ha tentato di mitigare. La linea mediana è, allora, quella di un funzionario né impaurito né deresponsabilizzato: un decisore posto nelle condizioni di sapere che l'errore non doloso e non gravemente inescusabile non lo trasformerà automaticamente in convenuto contabile.[4]

La prospettiva impone di distinguere tre piani. Il primo è quello della legalità: l'azione amministrativa resta vincolata alla legge e ai principi costituzionali. Il secondo è quello del risultato: l'amministrazione non può avviare il procedimento a prescindere dalla sua utilità. Il terzo è quello della responsabilità: chi consuma risorse pubbliche deve rispondere se arreca un danno secondo criteri soggettivi e causali rigorosi. Il cortocircuito nasce quando il risultato viene usato contro la legalità o quando la legalità viene impiegata contro il risultato.

3. La responsabilità erariale come tecnica di allocazione del rischio pubblico

La responsabilità amministrativa e contabile non è una responsabilità civile qualunque. Essa nasce dal rapporto di servizio e dalla lesione di risorse pubbliche; ha funzione riparatoria, ma anche preventiva; conosce il potere riduttivo; è personale; presuppone dolo o colpa grave; è affidata a un giudice speciale, costituzionalmente radicato. Da questa architettura deriva un dato essenziale: il giudizio contabile non serve a trasferire automaticamente sull'agente pubblico tutto ciò che l'amministrazione ha perduto, ma a individuare quale parte di quel pregiudizio debba essere allocata sulla persona che, violando doveri di servizio con dolo o colpa grave, lo ha cagionato.

Già la giurisprudenza costituzionale formatasi sulla legge n. 20 del 1994 aveva legittimato la scelta di limitare la responsabilità ordinaria al dolo e alla colpa grave proprio per evitare che la fisiologia dell'errore amministrativo divenisse responsabilità personale. La colpa grave è, in questo schema, il filtro tra rischio dell'apparato e rischio dell'agente. Se il filtro è troppo largo, l'apparato socializza l'intero danno e l'agente non interiorizza il costo delle scelte più irragionevoli. Se il filtro è troppo stretto, l'agente teme ogni scelta e l'apparato si paralizza.[5]

Il punto non è soltanto quantitativo, ma qualitativo. Una responsabilità ben disegnata non deve scoraggiare la decisione difficile; deve scoraggiare la decisione arbitraria, macroscopicamente negligente, opaca, non istruita, adottata contro evidenze incontestabili o in violazione manifesta di regole chiare. Deve distinguere l'amministratore che decide male in un contesto incerto da quello che invoca l'incertezza per coprire una violazione evidente.

Per questa ragione la responsabilità erariale è una tecnica di governo del rischio pubblico. Non è un residuo punitivo, è un surrogato penale, non è un'assicurazione integrale dell'ente danneggiato. Seleziona, dentro l'area del danno pubblico, i casi nei quali l'ordinamento ritiene giusto porre il costo sulla persona fisica. La riforma del 2026 va letta da questo angolo visuale: non come mera benevolenza verso i dirigenti, ma come ridefinizione della quota di rischio che resta in capo all'apparato e della quota che viene imputata al singolo agente.

In tale quadro, anche il principio del risultato, oggi scolpito nel Codice dei contratti pubblici, non può essere inteso come licenza di sacrificare la legalità all'efficienza. Il risultato è parametro di buona amministrazione, ma è risultato legittimo, verificabile, proporzionato, motivato. Il risultato senza responsabilità diventa discrezionalità opaca; la responsabilità senza risultato diventa culto dell'adempimento. La riforma deve evitare entrambe le derive.[6]

4. La legge n. 1 del 2026: prevedibilità, riduzione e nuove tensioni costituzionali

La legge n. 1 del 2026 interviene su più piani. Anzitutto tipizza la colpa grave, ricondotta alla violazione manifesta delle norme giuridiche applicabili, al travisamento del fatto, all'affermazione o negazione di fatti la cui esistenza o inesistenza risulti incontrovertibilmente da atti e documenti, imponendo di considerare il grado di chiarezza e precisione della norma violata, la gravità della violazione e l'inescusabilità dell'errore. È un passaggio significativo: sposta il giudizio dalla formula elastica alla verifica di indici più controllabili.[7]

La tipizzazione, tuttavia, non elimina l'area valutativa. Che cosa significa violazione manifesta? Quando una regola è abbastanza chiara da rendere l'errore inescusabile? In che misura un indirizzo giurisprudenziale oscillante protegge il decisore? La riforma risponde solo in parte, escludendo la colpa grave quando la condotta sia conforme a orientamenti giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. Ma proprio questa previsione conferma il carattere sistemico della questione: la colpa grave non si accerta in astratto; si misura sul contesto interpretativo disponibile al momento della decisione, non sul sapere accumulato dopo il danno.

In secondo luogo, la riforma conferma e stabilizza la necessità di provare, ai fini del dolo, la volontà dell'evento dannoso. Il dato è decisivo per il tema del dolo eventuale, perché esclude una lettura puramente civilistica del dolo come mera volontarietà dell'atto contrario ai doveri di servizio. Dopo la riforma, e già dopo l'art. 21 del d.l. n. 76 del 2020, non basta provare che il funzionario abbia voluto l'atto illegittimo; occorre provare che abbia voluto il danno, o che l'evento dannoso sia effettivamente entrato nel suo orizzonte volitivo.[8]

In terzo luogo, la legge introduce un limite quantitativo all'addebito, imponendo alla Corte dei conti, salvo dolo o illecito arricchimento, di esercitare il potere riduttivo ponendo a carico del responsabile un importo non superiore al trenta per cento del pregiudizio accertato e, comunque, non superiore al doppio della retribuzione lorda o del corrispettivo percepito nel periodo rilevante. Qui la riforma cambia passo: non si limita a filtrare la responsabilità, ma incide sulla misura del ristoro, cioè sulla quota di danno che l'ente pubblico potrà effettivamente recuperare dal responsabile.[9]

Il limite quantitativo è forse il segmento più problematico dell'intervento. Il potere riduttivo era già connaturato al giudizio contabile e consentiva al giudice di commisurare l'addebito tenendo conto della condotta, del concorso dell'amministrazione, della complessità organizzativa, del vantaggio eventualmente conseguito dall'ente e della misura effettiva dell'apporto causale. Trasformare la riduzione in obbligo entro un tetto rigido significa passare dalla discrezionalità equitativa del giudice a una franchigia legale generalizzata. Soluzione ragionevole in taluni casi, ma potenzialmente distorsiva quando il danno sia enorme, la violazione macroscopica e il vantaggio pubblico inesistente.

In quarto luogo, la legge prevede un obbligo assicurativo per coloro che assumono funzioni implicanti la gestione di risorse pubbliche, con chiamata in giudizio dell'assicuratore. La previsione può attenuare la paura patrimoniale del funzionario, ma non è neutra: l'assicurazione trasferisce il rischio su un mercato che seleziona premi, esclusioni, massimali e condizioni. Anche qui il tema non è soltanto proteggere il dirigente, ma capire chi pagherà, in ultima analisi, il costo del rischio pubblico: il funzionario, l'ente, l'assicuratore o indirettamente i cittadini attraverso maggiori oneri organizzativi.[10]

In quinto luogo, viene potenziata la funzione consultiva della Corte dei conti, specialmente per gli atti connessi al PNRR, al PNC e per questioni giuridiche concrete di particolare valore. La scelta è coerente con l'idea di spostare la responsabilità a monte: meglio prevenire l'errore che giudicarlo dopo. Ma la funzione consultiva, se non delimitata, può trasformarsi in un nuovo circuito di co-amministrazione e in un nuovo alibi difensivo: il dirigente non decide finché non arriva un parere; il parere diventa surrogato della motivazione; il controllo preventivo assorbe la responsabilità anziché rafforzarla.[11]

Infine, la legge contiene una delega ampia al Governo per il riordino delle funzioni della Corte dei conti, includendo profili ordinamentali, consultivi, di controllo, requirenti e giurisdizionali. Qui si comprende la vera ambizione della riforma: non soltanto ridurre la responsabilità individuale, ma riposizionare l'intera magistratura contabile dentro un modello nel quale prevenzione, consulenza, controllo e giudizio dovrebbero essere meglio coordinati. La difficoltà è evidente: il coordinamento, se mal costruito, rischia di incidere sulla terzietà percepita. Chi consiglia, controlla e giudica deve muoversi in compartimenti funzionalmente chiari. Altrimenti il parere preventivo rischia di trasformare l'organo consultivo in coautore della scelta che, almeno in astratto, potrà essere valutata ex post: con ricadute non soltanto sull'amministratore che si è conformato al parere, ma anche sulla filiera decisionale che quel parere ha prodotto.[12]

5. Pareri, controlli e co-amministrazione: quando il rimedio può diventare nuova paralisi

L'idea di rafforzare pareri e controlli preventivi è, in sé, vantaggiosa. Se la paura della firma nasce dall'incertezza, la risposta dovrebbe essere l'anticipazione della certezza: prima di decidere, l'amministrazione chiede un parere; se si conforma, riduce il rischio di responsabilità; se il controllo registra l'atto, l'agente opera in un perimetro più protetto. In teoria, il sistema guadagna efficienza. In pratica, molto dipende dall'uso concreto del meccanismo.

Il parere può essere strumento di chiarezza, ma può anche diventare procedura di scarico. L'amministrazione difensiva, infatti, non scompare per il solo fatto che viene creato un canale consultivo; può semplicemente cambiare forma. Prima si rinviava per timore della Corte dei conti; dopo si rinvia in attesa della Corte dei conti. Prima il fascicolo difensivo era costruito internamente; dopo può essere costruito attraverso il parere esterno. La domanda, allora, non è se i pareri siano utili: lo sono. La domanda è quando aiutino a decidere e quando, invece, legittimino il non decidere.

Per evitare questa deriva occorre una regola culturale prima ancora che normativa: il parere non sostituisce l'istruttoria, né la motivazione, né la responsabilità del dirigente. Esso opera su questioni giuridiche definite, non sulla convenienza amministrativa complessiva dell'operazione. Se si chiede al giudice contabile di pre-validare la scelta amministrativa nella sua interezza, si scivola verso la co-amministrazione; se gli si chiede di chiarire un dubbio giuridico specifico, il parere può ridurre l'incertezza senza paralizzare.

La stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 132 del 2024, ha indicato tra le possibili linee di riforma il rafforzamento dei controlli preventivi e l'esclusione della responsabilità quando l'agente si sia conformato alle indicazioni ricevute. Ma questa indicazione si colloca dentro una riforma complessiva, non dentro un meccanismo automatico di immunità. La conformità al parere deve proteggere l'affidamento ragionevole, non coprire l'omissione istruttoria o la manipolazione del quesito.[13]

Da qui nasce un punto argomentativo centrale: la vera alternativa non è tra responsabilità successiva e parere preventivo, ma tra responsabilità opaca e responsabilità tracciabile. Un procedimento ben istruito, un quesito formulato correttamente, una motivazione che esplicita le alternative valutate, un controllo reso su dati completi sono tutti elementi che riducono il rischio di responsabilità. Viceversa, il parere richiesto su informazioni selettive o incomplete non dovrebbe mai diventare scudo. L'amministrazione difensiva si combatte con la qualità della decisione, non con la deresponsabilizzazione della firma.

6. Il danno che resta alla collettività: l'ordinanza n. 9/2026 della Corte dei conti

I primi segnali della giurisprudenza contabile confermano che la riforma del 2026 non è un punto di arrivo, ma un nuovo terreno di conflitto costituzionale. Con ordinanza n. 9 del 2026, la Seconda Sezione centrale d'appello della Corte dei conti ha sollevato questioni di legittimità costituzionale sugli artt. 1, commi 1-bis e 1-octies, della legge n. 20 del 1994, come modificati dalla legge n. 1 del 2026, nonché sull'art. 6 della stessa legge, nella parte in cui rende applicabili le nuove disposizioni ai giudizi pendenti.[14]

Il caso nasce in materia sanitaria, ma la portata dell'ordinanza travalica il settore. Il giudice contabile dubita, in particolare, della compatibilità del tetto risarcitorio e della sua applicazione ai giudizi in corso con una pluralità di parametri costituzionali, tra i quali gli artt. 3, 24, 28, 81, 97, 101, 103, 104, 111, 117 e 119 Cost. Il cuore della questione è netto: se il danno è accertato, se la colpa grave è ritenuta sussistente e se non ricorrono dolo o arricchimento, può ritenersi costituzionalmente ragionevole che l'addebito sia comunque limitato a una quota massima predeterminata?[15]

La domanda è scomoda perché mostra il lato nascosto della riforma. Il limite patrimoniale non elimina il danno; sposta il danno residuo. Se il responsabile paga al massimo il trenta per cento, o comunque non oltre il doppio della retribuzione, la parte restante non evapora: rimane in capo all'amministrazione danneggiata e, in definitiva, alla collettività. La riforma, dunque, non riduce il costo dell'errore pubblico; riduce il costo privato dell'errore pubblico.

La questione non si risolve con slogan. È vero che, senza un limite patrimoniale, il funzionario può percepire un rischio personale sproporzionato rispetto alla propria retribuzione; ma è altrettanto vero che un limite troppo basso può produrre l'effetto opposto, rendendo la responsabilità incapace di dissuadere le violazioni più gravi. La misura giusta non è evidente. Per questo il potere riduttivo giudiziale aveva storicamente una funzione raffinata: adattare l'addebito al caso concreto. Il tetto rigido sostituisce quella finezza con una regola uniforme.

Particolarmente delicato è il tema dell'applicazione ai giudizi pendenti. Se la nuova disciplina opera anche su danni già verificatisi e su responsabilità già accertate, il legislatore incide retroattivamente sulla misura recuperabile dall'ente pubblico. L'ordinanza n. 9/2026 intravede qui non solo un problema di eguaglianza e ragionevolezza, ma anche un possibile problema di equilibrio finanziario, poiché l'effetto pratico può essere quello di gravare i bilanci pubblici di quote di danno non più recuperabili.[16]

La Corte costituzionale dovrà decidere. Ma, anche prima della decisione, l'ordinanza ha un merito: costringe il dibattito a uscire dalla retorica della firma. Il tema non è soltanto proteggere il dirigente dalla rovina patrimoniale; è stabilire chi debba sopportare il danno quando l'azione amministrativa, per colpa grave, produce una perdita pubblica. La riforma è costituzionalmente sostenibile se la nuova distribuzione del rischio resta ragionevole. Diventa problematica se trasforma la colpa grave in una responsabilità economicamente simbolica.

7. L'abolizione dell'abuso d'ufficio: depenalizzare non significa neutralizzare l'illecito pubblico

Il secondo grande fatto normativo che incide sul tema è l'abolizione dell'abuso d'ufficio. Con la legge n. 114 del 2024 il legislatore ha abrogato l'art. 323 c.p.; con la sentenza n. 95 del 2025 la Corte costituzionale ha ritenuto non fondate o inammissibili le questioni proposte contro tale scelta. La Consulta ha affermato che l'art. 97 Cost. non impone necessariamente la tutela penale della legalità amministrativa e che la Convenzione di Mérida non obbliga lo Stato a conservare quella specifica incriminazione.[17][18]

La pronuncia è importante per ciò che afferma, ma soprattutto per ciò che non consente di affermare. Da un lato stabilisce che la depenalizzazione rientra nella discrezionalità legislativa e che la Corte non può ricostruire in malam partem un reato abrogato. Dall'altro non dice che le condotte un tempo ricomprese nell'area dell'abuso d'ufficio siano diventate amministrativamente irrilevanti. Anzi, la stessa sentenza riconosce l'esistenza di possibili vuoti di tutela penale, rimettendone la valutazione alla responsabilità politica del legislatore.[19]

Da qui discende una conseguenza decisiva. L'abolizione dell'abuso d'ufficio non può essere letta come trasformazione della legalità amministrativa in soft law. L'illecito pubblico non vive soltanto nel penale. Esistono responsabilità disciplinare, annullamento, autotutela, responsabilità dirigenziale, responsabilità contabile, responsabilità civile, controlli interni, trasparenza, anticorruzione. Se il penale arretra, gli altri strumenti devono funzionare meglio: non necessariamente diventare più severi, ma certamente più precisi.

Il rischio, tuttavia, è duplice. Da un lato si può pretendere che la responsabilità erariale sostituisca il penale abrogato, caricandola di una funzione moralizzatrice che non le appartiene. Dall'altro si può usare l'abolizione dell'abuso d'ufficio come segnale di generale disinteresse per l'abuso della funzione. Entrambe le strade sono sbagliate. Il giudizio contabile non punisce l'abuso in sé; accerta un danno pubblico, causalmente riconducibile a una violazione di doveri di servizio, con dolo o colpa grave. Ma, allo stesso tempo, la fine del presidio penale non rende irrilevante il cattivo uso della funzione quando esso produca un pregiudizio erariale.

L'equilibrio è sottile. Dopo l'abolizione dell'abuso d'ufficio, la responsabilità erariale non deve diventare il luogo della rivincita punitiva; ma neppure può essere sterilizzata proprio quando aumenta il bisogno di presidi non penali. Se il penale si ritrae, la qualità della responsabilità amministrativa diventa ancora più importante. La depenalizzazione, per essere istituzionalmente sostenibile, presuppone un'amministrazione capace di prevenire, correggere e, nei casi gravi, risarcire il danno pubblico.

8. La dimensione europea: anticorruzione, responsabilità dello Stato e soglie di gravità

La vicenda italiana non è isolata. A livello europeo, la Direttiva (UE) 2026/1021 sul contrasto alla corruzione ha riaperto il tema degli obblighi di incriminazione, pur lasciando agli Stati margini significativi nella definizione delle fattispecie e nella selezione delle categorie soggettive rilevanti. Il testo finale non riproduce meccanicamente la formula dell'abuso di funzione nella versione più ampia inizialmente discussa, ma richiede che almeno alcune gravi violazioni di legge commesse intenzionalmente da pubblici ufficiali nell'esercizio o nel mancato esercizio delle funzioni siano punibili come reato.[20]-[21]

Questa evoluzione europea non consente conclusioni semplicistiche. Non impone, da sola, il ripristino dell'art. 323 c.p. nella formulazione previgente; ma impedisce di leggere la depenalizzazione come scelta priva di contro-limiti sistemici. L'Unione guarda alle condotte intenzionali e gravi che alterano l'esercizio della funzione pubblica, specie quando assumono dimensione corruttiva o distorsiva. Il legislatore nazionale conserva margini, ma deve collocare la propria scelta dentro un sistema effettivo di prevenzione e repressione.

Sempre in prospettiva europea, il tema della responsabilità pubblica è tradizionalmente connesso alla categoria della violazione sufficientemente qualificata. Dalla giurisprudenza Francovich, Brasserie du Pêcheur-Factortame, Köbler e Traghetti del Mediterraneo emerge che il diritto dell'Unione non pretende responsabilità per qualsiasi errore, ma richiede tutela effettiva quando la violazione del diritto europeo sia manifesta e grave. La lezione è utile anche per il giudizio contabile: l'ordinamento deve evitare sia l'immunità dell'apparato, sia la responsabilità per ogni interpretazione opinabile.[22]

Il diritto europeo, dunque, non offre un modello trasferibile in blocco alla responsabilità erariale italiana. Offre però un criterio di ragionevolezza: quanto più il diritto applicabile è chiaro, quanto più la violazione è manifesta, quanto più il danno è prevedibile, tanto più è giustificata una reazione incisiva. Viceversa, nei contesti di incertezza normativa e fattuale, la responsabilità deve essere misurata con prudenza. Anche qui torna il tema centrale: non basta che l'esito sia stato dannoso; occorre valutare la qualità della decisione nel momento in cui è stata assunta.

9. Il principio della fiducia non è una franchigia

Il Codice dei contratti pubblici ha introdotto il principio della fiducia come criterio di valorizzazione dell'iniziativa e dell'autonomia decisionale dei funzionari pubblici. La fiducia, però, non è una franchigia neè è una licenza di semplificazione arbitraria, ovvero lo schermo dietro cui collocare l'affidamento non istruito, l'urgenza costruita, la discrezionalità non motivata. È, piuttosto, il presupposto culturale per pretendere decisioni responsabili: ci si fida del funzionario perché gli si riconosce spazio decisionale; proprio per questo gli si chiede una decisione motivata, competente e tracciabile.[23]

Vi è una lettura pigra del principio della fiducia secondo cui, per accelerare, bisognerebbe ridurre il controllo. Ma fiducia e controllo non sono contrari. La fiducia istituzionale non consiste nel non controllare; consiste nel controllare ciò che conta, evitando duplicazioni, formalismi inutili e sospetti generalizzati. Un sistema che controlla tutto non si fida di nessuno; un sistema che non controlla nulla abdica. Il punto è costruire controlli selettivi: ex ante quando servono, concomitanti quando incidono sul risultato, ex post quando il danno si è prodotto.

In questa prospettiva, la riforma della responsabilità erariale deve dialogare con il principio del risultato. Se il dirigente ha agito in modo istruito, motivato, trasparente, conforme a orientamenti ragionevoli e nell'interesse pubblico, l'esito negativo non può diventare colpa grave. Se, invece, ha ignorato dati evidenti, violato regole chiare, manipolato l'istruttoria o assunto una decisione manifestamente antieconomica, la fiducia non lo protegge. La fiducia promana dalla funzione, non dall'arbitrio.

Il punto ha effetti pratici. Nella motivazione degli atti complessi, specie in materia di contratti pubblici, concessioni, urbanistica, sanità e PNRR, il decisore dovrebbe esplicitare quali alternative sono state considerate, quali rischi sono stati valutati, quali norme erano controverse, quali pareri sono stati richiesti, quali vantaggi pubblici si intendeva perseguire e quali costi sono stati accettati. Questa tracciabilità non è burocrazia difensiva se serve a decidere meglio; lo diventa se serve soltanto a produrre alibi per il futuro giudizio.

Ne deriva una distinzione di metodo: l'istruttoria prudente è amministrazione responsabile; l'istruttoria infinita è amministrazione difensiva. La prima riduce il rischio della scelta; la seconda elimina la scelta. Una riforma seria della responsabilità deve premiare la prima e disincentivare la seconda.

10. Dolo eventuale e responsabilità erariale: una categoria da non importare per automatismi

Il nodo del dolo eventuale è forse il più delicato. Nel diritto penale esso rappresenta una figura di confine tra dolo e colpa cosciente. Le Sezioni Unite penali, nella nota sentenza ThyssenKrupp, hanno chiarito che il dolo eventuale richiede un effettivo atteggiamento volitivo rispetto all'evento, non la mera previsione del rischio: l'agente deve rappresentarsi l'evento come possibile e accettarlo come prezzo della propria condotta. Se già nel penale la categoria è di difficile configurazione concreta, nel giudizio contabile essa diventa ancora più problematica.[24]

La difficoltà nasce dalla struttura stessa della responsabilità erariale. L'evento non è la morte, la lesione o il disastro, ma il danno alle finanze pubbliche o al patrimonio pubblico. L'agente amministrativo agisce normalmente dentro un procedimento, in vista di un risultato pubblico, con effetti economici talvolta indiretti, differiti, mediati da scelte altrui o da condizioni di contesto. Trasferire il dolo eventuale in questo ambiente significa correre un rischio di dilatazione enorme: ogni decisione rischiosa potrebbe essere descritta come accettazione del rischio di danno.

Qui interviene il dato normativo. La prova del dolo, nel giudizio erariale, richiede la dimostrazione della volontà dell'evento dannoso. La formula, introdotta nella stagione del d.l. n. 76 del 2020 e oggi stabilizzata, è incompatibile con una nozione meramente civilistica di dolo come cosciente violazione di un obbligo di servizio. Se basta sapere di violare una norma, si torna al dolo dell'atto. Se invece occorre volere l'evento dannoso, la Procura contabile deve provare un nesso psicologico specifico tra condotta e danno.[25]

La giurisprudenza contabile recente si muove proprio in questa direzione. La Sezione giurisdizionale Campania, con sentenza n. 317 del 2025, ha escluso l'elemento soggettivo anche sotto il profilo del dolo eventuale, affermando che, per configurare il dolo erariale, non basta la violazione della regola di settore, ma occorre la volontà di produrre l'evento dannoso. La pronuncia richiama l'opzione, ormai prevalente, che riferisce il dolo al danno e non alla mera condotta antidoverosa.[26]

Non mancano, tuttavia, decisioni e contributi che hanno ammesso la compatibilità del dolo eventuale con la responsabilità amministrativa, valorizzando la consapevole accettazione del rischio di danno alle finanze pubbliche. Proprio per questo la tesi dell'inapplicabilità radicale deve essere formulata con precisione. Non si tratta di negare che, in casi estremi, il funzionario possa rappresentarsi e accettare il danno pubblico come conseguenza della propria condotta. Si tratta di negare che il dolo eventuale possa diventare una formula presuntiva, usata per colmare la mancata prova del dolo diretto o per aggravare la colpa grave.[27]

L'esempio chiarisce. Se un funzionario dispone un pagamento sapendo che esso è privo di titolo e che l'amministrazione subirà una perdita, ma lo fa per favorire un terzo o per chiudere indebitamente una pratica, il tema del dolo erariale può porsi anche nella forma dell'accettazione dell'evento dannoso. Se, invece, il funzionario sceglie una soluzione amministrativa discutibile, consapevole che essa comporta rischi economici ma ritenendo, sulla base dell'istruttoria, che il risultato pubblico li giustifichi, non si è nel dolo eventuale: si può discutere, al più, di colpa, e solo se l'errore è grave, manifesto e inescusabile.

Il discrimine sta nella qualità dell'accettazione. Accettare un rischio non significa accettare il danno. La decisione amministrativa convive sempre con rischi: rischio di contenzioso, rischio di aumento dei costi, rischio di interpretazione sfavorevole, rischio di mancato risultato. Se ogni rischio economico fosse dolo eventuale, l'amministrazione sarebbe costretta a scegliere sempre l'opzione meno esposta, non quella migliore. Nel giudizio erariale il dolo eventuale è sostenibile solo quando l'accettazione abbia per oggetto il danno pubblico in quanto tale, non la mera possibilità astratta di un esito negativo.

Per questa ragione è preferibile parlare di inapplicabilità del dolo eventuale come scorciatoia argomentativa, evitando di trasformarlo nel contrappasso dell'innovazione legislativa: quasi un meccanismo di reviviscenza dell'abuso d'ufficio abolito o uno strumento per aggirare il limite quantitativo alla responsabilità erariale. La categoria non può essere importata meccanicamente dal diritto penale, né può essere usata come zona intermedia elastica tra colpa grave e dolo. Il giudice contabile, se intende applicarla, deve utilizzare criteri probatori particolarmente rigorosi: rappresentazione concreta del danno; non mera prevedibilità; accettazione effettiva; assenza di un serio affidamento su un risultato pubblico alternativo; elementi oggettivi incompatibili con la buona fede amministrativa; motivazione non apparente. In nessun caso, tuttavia, essa può divenire strumentale al superamento del tetto imposto, pur con tutti i suoi limiti, dal legislatore.

In altri termini, la discussa categoria del dolo eventuale, tanto indigesta al diritto penale, senza una accurata declinazione rischia di divenire un disincentivo capace di vanificare lo spirito proattivo della riforma.

In mancanza di tali elementi, il dolo eventuale diventa un nome nuovo per una vecchia tentazione: trasformare la violazione della regola nella prova dell'intenzione dannosa. Ed è proprio questa scorciatoia che la riforma ha voluto evitare.

11. La prova del dolo erariale e il divieto di responsabilità per senno di poi

La responsabilità erariale è particolarmente esposta al rischio del senno di poi. Dopo che il danno si è verificato, tutto appare più chiaro: la scelta sbagliata sembra prevedibile, l'alternativa migliore sembra evidente, il parere ignorato sembra decisivo, il rischio assunto sembra irragionevole. Ma il giudizio contabile non può ricostruire la decisione dal punto di vista di chi conosce già l'esito. Deve chiedersi, piuttosto, che cosa fosse conoscibile, esigibile e ragionevole nel momento dell'azione, senza risolversi in una caccia retrospettiva all'errore.

Il divieto di responsabilità per senno di poi vale soprattutto per l'elemento soggettivo. La prova del dolo, anche eventuale, non può essere desunta automaticamente dal danno; la prova della colpa grave non può essere desunta automaticamente dall'illegittimità; la prova del nesso causale non può essere dedotta dalla mera sequenza temporale, pena la reviviscenza di un processo sostanzialmente inquisitorio. La Procura contabile deve dimostrare, con elementi specifici, che la condotta abbia causato il danno e che l'agente abbia agito con il grado soggettivo richiesto.

La giurisprudenza contabile più recente, proprio in materia di dolo erariale, ha insistito sulla necessità di una prova autonoma dell'elemento psicologico. La violazione di una norma può essere indizio, anche grave, ma non prova autosufficiente della volontà del danno. Occorre verificare il contesto, le finalità perseguite, l'istruttoria svolta, i vantaggi pubblici eventualmente attesi, gli avvisi ricevuti, la chiarezza della regola violata, l'eventuale pressione organizzativa, la possibilità concreta di scegliere diversamente.

Questa impostazione non indebolisce la tutela dell'erario. La rafforza, perché impedisce che il giudizio contabile si trasformi in giudizio moralistico sull'esito. Una responsabilità fondata su prove deboli e categorie elastiche non produce buona amministrazione; produce paura e contenzioso. Una responsabilità fondata su standard chiari, invece, colpisce meglio le condotte realmente dannose e lascia respirare la decisione amministrativa legittimamente rischiosa.

Anche il concorso dell'amministrazione danneggiata assume qui rilievo centrale. Molti danni non nascono dalla decisione isolata di un funzionario, ma da organizzazioni carenti, sistemi informativi inadeguati, direttive contraddittorie, controlli mancati, insufficienza di personale, prassi sedimentate. La responsabilità personale non deve assorbire il fallimento organizzativo. La riforma, valorizzando il potere riduttivo e il concorso dell'amministrazione, si muove in questa direzione; il tetto rigido, però, rischia di sostituire l'analisi concreta con un automatismo di segno opposto.

Il processo contabile dovrebbe quindi seguire una sequenza logica rigorosa: primo, accertare il danno certo, attuale e patrimonialmente valutabile; secondo, accertare il nesso causale immediato e diretto; terzo, individuare la regola di condotta violata; quarto, qualificare l'elemento soggettivo senza confondere illegalità e dolo; quinto, valutare il concorso organizzativo e l'eventuale riduzione. Saltare uno di questi passaggi significa trasformare il giudizio in una sanzione retrospettiva dell'insuccesso.

12. Conclusioni: dalla paura della firma alla responsabilità della decisione

La stagione attuale costringe a scegliere tra due narrazioni sbagliate. La prima è quella dell'amministrazione vittima, secondo cui ogni responsabilità sarebbe un ostacolo alla decisione. La seconda è quella dell'amministrazione sospetta, secondo cui ogni arretramento della responsabilità sarebbe un cedimento all'impunità. Entrambe semplificano. La pubblica amministrazione ha bisogno di funzionari che decidano, ma anche di cittadini che non sopportino in silenzio il costo di decisioni gravemente dannose.

La legge n. 1 del 2026 prova a costruire un nuovo equilibrio, ma lo fa con strumenti eterogenei: tipizza la colpa grave, rafforza pareri e controlli, introduce assicurazione, limita l'addebito, riordina funzioni, protegge alcune scelte transattive. Alcune parti aumentano la prevedibilità; altre rischiano di ridurre la responsabilità oltre il necessario. L'ordinanza n. 9/2026 dimostra che il punto costituzionale è aperto: il rimedio alla paura della firma non può essere il trasferimento generalizzato del danno sull'erario.

L'abolizione dell'abuso d'ufficio, dal canto suo, rende ancora più urgente una responsabilità amministrativa seria. Depenalizzare può essere una scelta legittima; ma, se non accompagnata da presidi effettivi, può produrre vuoti di tutela. Quei vuoti non devono essere colmati forzando il giudizio contabile oltre la sua natura; devono essere colmati rendendo più efficaci gli strumenti propri dell'amministrazione, della disciplina, del controllo, della trasparenza e del risarcimento del danno pubblico.

Quanto al dolo eventuale, la conclusione deve essere netta: esso non può diventare la categoria di compensazione tra abolizione dell'abuso d'ufficio e riduzione della colpa grave. La responsabilità erariale non ha bisogno di finzioni psicologiche. Ha bisogno di prova. Dopo la richiesta normativa della volontà dell'evento dannoso, il dolo erariale non può essere costruito sulla mera consapevolezza dell'illegittimità o del rischio. L'eventuale accettazione del danno pubblico deve essere specifica, concreta, dimostrata; altrimenti si resta nel campo della colpa, e solo nei casi più gravi della colpa grave.

In questa prospettiva assume rilievo anche la pronuncia della Sezione giurisdizionale lombarda della Corte dei conti sul caso milanese Park Towers. Il dato interessante non è soltanto l'esito assolutorio, ma il metodo: il Collegio non ha sovrapposto alla valutazione dei funzionari il sapere maturato dopo l'apertura del contenzioso e l'esplosione mediatica della vicenda; ha invece guardato al contesto normativo stratificato, alle prassi amministrative interne, alla non manifesta contrarietà a legge dell'interpretazione seguita e alla posizione non apicale dei funzionari coinvolti. La responsabilità erariale, in altri termini, non può essere costruita ex post sulla sola opinabilità della qualificazione urbanistica, né trasformarsi in sanzione dell'incertezza interpretativa. La Procura contabile contestava l'errata qualificazione dell'intervento, in parte come ristrutturazione edilizia con demolizione e ricostruzione e in parte come nuova costruzione, assumendo un minor introito per contributo di costruzione; il Collegio ha tuttavia rigettato la domanda, escludendo la colpa grave alla luce del nuovo art. 1, comma 1, l. n. 20/1994, come novellato dalla l. n. 1/2026, e richiamando il grado di incertezza della disciplina edilizia, la stratificazione normativa, gli indirizzi giurisprudenziali non univoci e le prassi seguite dal Comune.

La sfida, in definitiva, non è liberare la firma dalla responsabilità. È liberarla dalla paura irragionevole e consegnarla a una responsabilità razionale. Il funzionario deve sapere che non sarà punito per avere deciso in un contesto incerto, se ha istruito, motivato e perseguito l'interesse pubblico. Deve sapere, però, anche l'opposto: la funzione pubblica non è un'area franca. Quando il danno è voluto, o quando la violazione è manifesta e inescusabile, la responsabilità resta il prezzo costituzionale del potere.[28]

Solo così l'amministrazione difensiva può essere davvero superata: non con meno responsabilità in astratto, ma con una migliore architettura della decisione pubblica. La buona amministrazione non è quella che non sbaglia mai; è quella che decide, rende leggibili le proprie ragioni, assume il rischio legittimo del risultato e risponde, senza scorciatoie e senza alibi, quando trasforma la funzione in danno.

 

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