Cons. Stato, Sez. III, 9 gennaio 2026, n. 202
Il tema di maggior rilievo affrontato dalla sentenza in commento è quello della relazione tra il soccorso istruttorio e il rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto dall’impresa ai sensi dell’art. 46, del d.lgs. n. 198/2006.
La questione controversa in giudizio era se (e in che misura) la stazione appaltante potesse consentire all’operatore economico – attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio – la produzione del summenzionato rapporto originariamente non allegato alla domanda di partecipazione alla gara.
La sentenza in commento si distingue per aver:
(i) ricostruito il sistema di fonti legislative che hanno recentemente introdotto l’obbligo degli operatori economici di trasmettere alla stazione appaltante (in fase di partecipazione alla gara per l’affidamento di un appalto o concessione pubblica) il rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’art. 46, del d.lgs. n. 198/2006;
(ii) ricondotto sistematicamente l’assolvimento dell’obbligo di redazione di tale rapporto periodico nel novero dei requisiti generali di partecipazione (anziché nel novero dei requisiti dell’offerta);
(iii) chiarito la possibilità di acquisire con soccorso istruttorio tale rapporto periodico (originariamente non allegato alla domanda di partecipazione alla gara) purché tale rapporto periodico risulti pre-esistente rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle domande e delle offerte.
Guida alla lettura
La sentenza in commento ha ritenuto che non dovesse essere escluso l’operatore economico che - pur avendo omesso di allegare alla domanda di partecipazione alla gara il rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’art. 46, del d.lgs. n. 198/2006 - ha poi provveduto a trasmetterlo alla stazione appaltante soltanto su invito di quest’ultima nell’esercizio del potere di soccorso istruttorio, trattandosi nel caso di specie di un documento che pre-esisteva rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle domande e delle offerte.
La sentenza si distingue per avere inizialmente effettuato una pregevole ricostruzione del quadro normativo complessivo da cui è emerso l’obbligo dell’impresa di trasmettere (in sede di gara) il rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’art. 46, del d.lgs. n. 198/2006.
La norma in questione si inserisce nel codice delle pari opportunità tra uomo e donna (per l’appunto il d.lgs. n. 198/2006, adottato a norma dell’articolo 6 della legge 28 novembre 2005, n. 246) e nell’ambito delle misure rientranti tra gli obblighi della c.d. parità di genere; essa prevede l’obbligo delle aziende pubbliche e private che occupano oltre cinquanta dipendenti di redigere un rapporto ogni due anni sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni e in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell’intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta.
Il rapporto in questione è redatto in modalità esclusivamente telematica, attraverso la compilazione di un modello pubblicato nel sito internet istituzionale del Ministero del lavoro e delle politiche sociali e trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali.
Pertanto, il rapporto in questione deve essere trasmesso sia al Ministero del lavoro e delle politiche sociali sia alle rappresentanze sindacali aziendali.
La configurazione di tale adempimento informativo come requisito generale di partecipazione alle gare pubbliche affonda le sue radici nella legislazione speciale per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza e, in particolare, nell’art. 47, comma 2, del decreto-legge n. 77 del 2021 e riguarda, come detto, il “rapporto sulla situazione del personale” con particolare riferimento all’equilibrio tra l’occupazione maschile e quella femminile: “trattasi di obblighi, quelli ossia sul rispetto e lo sviluppo effettivo della "parità di genere" (e generazionale, occorre aggiungere), che costituiscono stretta derivazione degli obiettivi fissati dalla UE in sede di disciplina delle procedure finanziate con risorse del PNRR (regolamenti UE 2021/240 e 2021/241). Ciò dunque con la finalità "di miglioramento dei tassi di occupazione femminile e giovanile" (cfr. paragrafo 1 della Linee Guida di cui al DPCM 7 dicembre 2021 adottato ai sensi dell'art. 47, comma 8, del richiamato DL n. 77 del 2021). Di qui la loro matrice spiccatamente eurounitaria la cui normativa esprime un certo favor per la parità di genere. Si tratta di adempimenti molto stringenti che trovano comunque giustificazione nell’enorme flusso di denaro destinato al nostro paese ed alla cui base vi è comunque, tra le condizioni essenziali onde potervi accedere, proprio il riequilibrio nell'occupazione lavorativa femminile ed una decisa attenzione a quello giovanile. Un obiettivo del genere trova peraltro adesso piena conferma, anche per gli appalti ordinari (ossia non finanziati con PNRR), anche nell'art. 102, comma 1, lettera c) del decreto legislativo n. 36 del 2023” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2025, n. 839).
Tale causa di esclusione è stata dapprima etero-integrata nell’elenco delle cause escludenti tipizzate dal previgente codice dei contratti pubblici (art. 80 d.lgs. n. 50/2016) per poi confluire nella nuova sistematizzazione operata dal nuovo codice dei contratti all’art. 94 d.lgs. n. 36 del 2023: difatti, al comma 5 lett. c) è espressamente prevista l’esclusione automatica dalle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) n. 240/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021 e dal regolamento (UE) n. 241/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, degli “operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell'articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, che non abbiano prodotto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del comma 2 del citato articolo 46, oppure, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità”.
L’intervento arrecato dal cd. “Correttivo appalti” (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) non ha espressamente novellato la lista tassativa di cause di esclusione di cui all’art. 94 citato per quanto concerne siffatto adempimento.
Fermo quanto precede, la sentenza in commento:
(i) per un verso conferma la natura propria di questo obbligo informativo, qualificandolo come “requisito di partecipazione di ordine generale”;
(ii) per un altro verso rileva che, proprio a causa di tale natura, detto requisito “è suscettibile di soccorso istruttorio trattandosi di documentazione non afferente alla offerta tecnico-economica, purché siffatta relazione sia preesistente al termine di presentazione delle domande”.
In proposito, va rammentato il consolidato insegnamento giurisprudenziale che tiene saldamente ferma la non soccorribilità degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica o economica), mentre reputa ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa afferente ai requisiti di partecipazione.
Nello stesso senso si è espressa, peraltro, la delibera ANAC n. 309 del 27 giugno 2023, recante Bando tipo n. 1/2023 - Schema di disciplinare di gara per la “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, la quale, al paragrafo 14 (soccorso istruttorio), prevede proprio che: “sono sanabili.…l’omessa presentazione di copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile, redatto ai sensi dell’articolo 46 decreto legislativo n. 198 del 2006, e la trasmissione dello stesso alle rappresentanze sindacali e ai consiglieri regionali di parità, purché redatto e trasmesso in data anteriore al termine per la presentazione delle offerte”.
In definitiva, quindi, l’obbligo aziendale di trasmettere il rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’art. 46, del d.lgs. n. 198/2006:
(i) è un requisito generale di partecipazione alla gara espressamente previsto dalla legge;
(ii) proprio perché tale, esso è suscettibile di soccorso istruttorio, ma soltanto se (e nella misura in cui) esso sia stato redatto in data antecedente rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle domande e delle offerte.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6285 del 2025, proposto dal Consorzio Sociale Comars in proprio e quale capogruppo mandataria “Ati Adi Valdichiana”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B575F9C773, rappresentato e difeso dall’avvocato Toni De Simone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 33,
Azienda Usl Toscana Sud – Est, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Di Falco, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio 183,
nei confronti
Progetto 5 Società Cooperativa Sociale (Mandante Ati con Consorzio Sociale Comars), Koinè Cooperativa Sociale di Tipo A Onlus (Mandante Ati con Consorzio Sociale Comars), non costituiti in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 6514 del 2025, proposto dall’Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Sud – Est, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B575F9C773, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Di Falco, con domicilio eletto presso lo studio Riccardo Di Falco in Firenze, via Masaccio 268,
contro
Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 33,
Consorzio Sociale Comars, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Toni De Simone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
nei confronti
Koinè Cooperativa Sociale di Tipo A Onlus (Mandante Ati con Consorzio Sociale Comars), Progetto 5 Società Cooperativa Sociale (Mandante Ati con Consorzio Sociale Comars), non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (sezione Terza) n. 1089/2025, resa tra le parti.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, dell’Azienda Usl Toscana Sud – Est e del Consorzio Sociale Comars;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come in atti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – L’Azienda USL Toscana Sud-Est ha indetto una procedura di gara aperta, ai sensi dell'art. 71 del d. lgs. n. 36/2023, finalizzata all’affidamento del “Servizio di assistenza domiciliare integrata (ADI) socio sanitaria area anziani non autosufficienti e area disabilità” - Zona Valdichiana Aretina.
Alla gara hanno partecipato, presentando offerta nei termini, quattro operatori economici, tra cui, la costituenda “ATI ADI Valdichiana” composta dal Consorzio Sociale Comars (mandataria), Koinè Cooperativa Sociale di tipo A ONLUS (mandante) e Progetto 5 Cooperativa Sociale (mandante) e la KCS Caregiver cooperativa sociale (di seguito, breviter, KCS).
All’esito delle operazioni di gara, dopo aver individuato il costo della manodopera indicato dell’appellante in Euro 6.417.784,60, la Commissione ha proposto l’aggiudicazione in favore dell’ATI ADI Valdichiana, cui è seguita la formalizzazione con provvedimento di aggiudicazione da parte della A.S.L..
2. – Incardinato il giudizio in prime cure innanzi al T.A.R. per la Toscana, KCS Caregiver ha lamentato l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio per sopperire ad una carenza documentale – la produzione dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’articolo 46, decreto legislativo n. 198 del 2006, unitamente all’attestazione di conformità a quello già trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali di parità – che costituiva requisito necessario dell’offerta; dipoi, ha denunciato l’ambiguità dell’offerta economica formulata dal R.T.I. controinteressato; infine, ha contestato la mancata verifica, da parte della Stazione appaltante prima dell’aggiudicazione, della congruità dei costi della manodopera indicati dalla controinteressata.
In via incidentale, la ricorrente ha proposto domanda ai sensi dell’art. 36 del d. lgs. n. 36/2023 per l’accesso integrale all’offerta della controinteressata, oggetto di parziale oscuramento, in conformità alla corrispondente dichiarazione resa dal RTI aggiudicatario in sede di partecipazione
3. – Con sentenza emessa in forma semplificata all’esito della trattazione cautelare ex art. 60 c.p.a., il T.A.R. per la Toscana, respinta l’eccezione di tardività del ricorso introduttivo, ha accolto il ricorso con riguardo al secondo motivo di censura con assorbimento del terzo profilo, in quanto l’aggiudicataria avrebbe presentato un’offerta recante importi non univoci violando, per l’effetto, il principio di unicità dell’offerta sicché, per ciò solo, avrebbe dovuto essere esclusa. Conseguentemente il giudice di prime cure ha anche dichiarato l’improcedibilità del ricorso incidentale avverso il diniego di accesso all’offerta oscurata sulla scorta del fatto che, in ragione dell’accoglimento del ricorso, l’eventuale ostensione dell’offerta non oscurata della controinteressata non recherebbe alla ricorrente alcuna ulteriore utilità ai fini della tutela delle proprie ragioni.
4. – Il Consorzio sociale Comars in qualità di mandatario dell’ATI ADI Valdichiana, con ricorso allibrato al NRG 6285/2025 ha appellato la prefata decisione, previa istanza sospensiva, affidando il gravame a due motivi di impugnazione di analogo tenore, così compendiabili.
4.1. – “Error in iudicando in ragione dell’errata interpretazione del disciplinare di gara (punto 17) e dell’offerta presentata dall’appellante. Error in iudicando per errata applicazione dell'art. 17, comma 4, del d. lgs. n. 36/2023, per violazione dell’articolo 101, comma 3 del d.lgs. 36 del 2023 e per violazione dei principi in tema di indicazione del costo della manodopera dettati dal d.lgs. n. 36 del 2023”.
L’appellante ribadisce che la propria offerta era una ed unica, vale a dire € 7.023.468,91 al netto dell’iva con un ribasso percentuale di 4,50 % e ha indicato i costi della manodopera per tutta la durata dell’appalto pari ad € 6.417.784,60: senonché, la lex specialis di gara prescriveva che a corredo dell’offerta economica riferita a tutta la durata dell’appalto (periodo originario, proroga aumento del quinto e rinnovo), recante i costi della manodopera per tutta la durata dell’appalto fosse presentata una scheda di dettaglio recante il costo orario effettivo aziendale, applicato al momento della formulazione dell’offerta per ogni figura professionale offerta, proiettando sulla base di tale calcolo il costo complessivo del personale.
La fallacia della tesi dell’appellata principale risiederebbe, pertanto, nel fatto che l’offerta della ricorrente indicava sì due diverse percentuali del costo della manodopera senza avvedersi che tale sdoppiamento era necessitato dalle diverse basi di riferimento: essa, necessariamente doveva riportare due diverse percentuali di tale costo essendo diverso il parametro ed il valore principale su cui calcolare la percentuale – da un lato il costo della manodopera per tutta la durata dell’appalto, dall’altro il costo orario effettivo aziendale al momento della formulazione dell’offerta. Sicché, correttamente la Stazione Appaltante avrebbe ritenuto l’univocità dei termini dell’offerta essendo una ed una sola l’offerta, pari ad € 7.023.468,91 al netto dell’iva con un ribasso percentuale di 4,50 % assumendo, al contempo, che con riferimento a tutta la durata dell’appalto, il costo complessivo della manodopera indicato era invece pari ad € 6.417.784,60.
Inoltre, soggiunge l’appellante che, quand’anche si intendesse accedere alla tesi dell’appellata, l’eventuale erronea indicazione del costo della manodopera non potrebbe portare all’esclusione di una concorrente, bensì all’attivazione del soccorso istruttorio per delucidare tale voce di costo e, se del caso, la verifica di anomalia per appurarne la congruità, in questo caso non attivata perché sia nell’offerta che nel modulo aggiuntivo, comunque i costi della manodopera sarebbero stati giudicati congrui.
4.2. – “Error in procedendo ed error in iudicando in ordine all’eccezione di tardività”.
Secondo la ricostruzione dell’appellante il giudice di prime cure avrebbe errato nel disattendere l’eccezione di tardività dal momento che i concorrenti sarebbero stati posti legalmente a conoscenza del provvedimento di aggiudicazione a partire dal 10 aprile 2025, come da rituale comunicazione avvenuta sulla piattaforma telematica Start, a nulla rilevando la successiva comunicazione di aggiudicazione, indi il termine per promuovere ricorso sarebbe spirato il 10 maggio 2025 e non già il 16 maggio 2025 con irrimediabile tardività della notifica e correlata irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio.
5. – Con separato ricorso, allibrato al NRG 6514/2025, l’A.S.L. Toscana Sud-est ha parimenti impugnato la decisione di prime cure domandandone previamente la sospensione dell’efficacia in via cautelare: il piano della censure dedotte ricalca sostanzialmente i temi decisori solcati da Comars nel primo motivo di gravame vale a dire l’assoluta inconferenza della pretesa discrasia tra l’offerta economica e la scheda di dettaglio della stessa offerta economica per quanto concerne i costi della manodopera per le medesime ragioni già sunteggiate dianzi; con ulteriori profili di censura, l’A.S.L. stigmatizza gli assunti decisori del giudice di prime cure laddove ha ritenuto come conseguenza necessitata della rilevata discrasia l’esclusione dell’offerta per irrimediabile indeterminatezza laddove, invece, la ridetta discrasia nella rappresentazione dei costi della manodopera, a tutto voler concedere, avrebbe dovuto formare oggetto di soccorso istruttorio.
6. – Nel solo giudizio allibrato al NRG 6285/2025, KCS ha promosso appello incidentale col quale ha riproposto il primo motivo disatteso in prime cure, ossia la mancata esclusione dell’A.T.I. per omessa presentazione del rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile ai sensi dell’art. 46 d. lgs. n. 198 del 2006 e l’istanza di accesso all’offerta tecnica, dichiarata improcedibile dal T.A.R.. Con separata memoria l’appellante incidentale ha, invece, riproposto ex art. 101 c.p.a. il terzo motivo del ricorso introduttivo, assorbito dal primo giudice, in ordine al mancato esperimento della verifica di congruità dei costi della manodopera sull’offerta dell’A.T.I. Valdichiana.
Di contro, nel parallelo giudizio promosso dall’Azienda sanitaria KCS ha svolto motivate difese per la reiezione del gravame riproponendo analogamente il terzo motivo assorbito nel giudizio di prime cure.
7. – L’A.S.L. Toscana Sud-est si è costituita nel giudizio di appello incardinato dal Consorzio Sociale Comars domandandone l’accoglimento e aderendo alla domanda cautelare. Del pari, il Consorzio Sociale Comars si è costituito nel parallelo giudizio promosso dalla A.S.L. riproducendo adesivamente le proprie doglianze.
8. – Nella camera di consiglio del 28 agosto 2025 le parti appellanti hanno concordato l’abbinamento al merito della domanda cautelare, con rinvio della trattazione all’udienza pubblica del 20 novembre 2025.
Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a. le due cause sono state discusse all’udienza pubblica del 20 novembre 2025 all’esito della quale i due ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
1. – Il Collegio dispone preliminarmente la riunione dei due ricorsi in appello in quanto proposti separatamente avverso la medesima sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 96, co. 1, c.p.a..
2. – Va esaminato con priorità logica il secondo motivo dell’appello principale proposto dal Consorzio Sociale Comars, concernente la ritenuta tardività del ricorso di primo grado.
2.1. – Il motivo è infondato salvo quanto si esporrà di seguito per quanto attiene al profilo concernente la mancata verifica di congruità del costo della manodopera dedotto col terzo motivo del ricorso introduttivo.
Segnatamente, gli operatori concorrenti nella procedura sono stati resi legalmente edotti dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione a far data dal 10 aprile 2025, come da rituale comunicazione avvenuta sulla piattaforma telematica START, tuttavia l’Amministrazione non ha messo a loro disposizione gli ulteriori atti di gara come, invece, prescritto dall’art. 36, co. 1 d.lgs. n. 36/2023.
Indi, al fine di acquisire l’offerta dell’aggiudicataria, KCS ha dovuto proporre istanza di accesso agli atti in data 18 aprile 2025, istanza che è stata riscontrata – invero solo parzialmente - in data 28 aprile 2025. Il ricorso introduttivo del giudizio è stato, quindi, notificato in data 16 maggio 2025, all’evidenza tempestivamente rispetto all’ostensione degli atti della procedura.
2.2. – Come anzidetto, va tracciato un distinguo con esclusivo riferimento alla circostanza del mancato esperimento della verifica di congruità del costo della manodopera, profilo dedotto nel terzo motivo di ricorso di primo grado e ritualmente riproposto ex art. 101 c.p.a.: orbene, l’omissione di tale passaggio procedimentale era immediatamente apprezzabile dal tenore dell’apparato motivazionale della determina di aggiudicazione n. 1236 del 10 aprile 2025 la quale tace del tutto su tale passaggio, indi la sua lesività era percepibile e denunciabile sin dalla pubblicazione sulla piattaforma in data 10 aprile 2025, come si evince chiaramente dagli stessi scritti difensivi di KCS laddove obietta ripetutamente la laconicità della delibera su tale punto.
Tanto basta a comprovare per tabulas la piena percepibilità della lesività del provvedimento sotto tale circoscritto profilo, da cui non può che discendere la tardività con conseguente irricevibilità del terzo motivo, quivi riproposto, del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado essendo stato notificato il 16 maggio 2025.
3. – Si profila, invece, meritevole di scrutinio favorevole il primo motivo degli appelli principali concernente la presunta ambiguità dell’offerta.
3.1. – La lex specialis di gara stabiliva ai punti 17.C.1 e 17.C.3 che l’offerta economica, espressa univocamente in cifre, indicasse, “a pena di esclusione, i seguenti elementi: a) il ribasso percentuale sull’importo a base di gara riferito alla durata contrattuale di n. 4 anni al netto di Iva, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze; b) la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro; c) la stima dei costi della manodopera. Ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del Codice i costi della manodopera indicati al punto 3 del presente disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”.
Diversamente al punto 17.C.2 si prevedeva che, “a corredo dell'offerta economica dovrà essere compilata la SCHEDA DI DETTAGLIO OFFERTA ECONOMICA, secondo il fac simile allegato al presente Disciplinare, nell’ambito della quale dovrà essere data evidenza delle seguenti macrocategorie di spesa: 1) Costo complessivo del personale, costo orario unitario distinto per profili professionali, derivante dall’applicazione del C.C.N.L. di riferimento, corrispondente ai profili degli operatori impiegati, al livello, al numero degli operatori, al monte ore, compresi eventuali integrativi territoriali, come da tabelle emanate dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, o, in loro assenza, sottoscritte dalle organizzazioni sindacali e datoriali firmatarie dello stesso C.C.N.L.. Si fa presente che il concorrente dovrà riportare in questa parte il suo costo orario effettivo aziendale, applicato al momento della formulazione dell’offerta per ogni figura professionale offerta”.
3.2. – Conseguentemente, l’A.T.I. ha individuato la propria offerta nell’importo pari a € 7.023.468,91, con un ribasso percentuale di 4,50% per tutta la durata dell’appalto, quindi per cinque anni oltre sei mesi di proroga ed eventuali ulteriori due anni di rinnovo ed ha indicato i costi della manodopera per tutta la durata dell’appalto nell’importo pari ad € 6.417.784,60, considerando anche la possibile revisione prezzi e la diversa incidenza del costo della manodopera, in ragione della durata complessiva dell’appalto.
Mutatis mutandis, con riguardo alla Scheda di dettaglio prevista a corredo dell’offerta nella quale a norma di lex specialis doveva essere indicato il costo effettivo aziendale per ogni figura professionale sopportato al momento della formulazione dell’offerta – e non già nell’arco dell’intera la durata dell’appalto -, l’aggiudicatario ha calcolato il costo solo per il primo quinquennio sulla base del costo effettivo sopportato al momento della presentazione dell’offerta, di qui l’importo evidentemente inferiore pari a € 3.224.084,32.
3.3. – Ne discende che la ritenuta discrasia di importi rinviene la propria ratio essendi nella diversa funzione rappresentativa dell’Offerta economica, che assume rilevanza sul piano dell’offerta negoziale, e della Scheda di dettaglio, che invece rileva sul piano dell’apprezzamento di congruità delle macrocategorie di spesa, isolatamente considerate al momento della formulazione dell’offerta, indi senza considerare rinnovi, proroghe e revisione prezzi. I due documenti di gara erano congegnati per accogliere ed esporre due differenti manifestazioni dei costi della manodopera, il primo prospettico poiché proiettato lungo l’intero svolgimento della commessa, l’altro statico perché cristallizzato al momento della formulazione dell’offerta, indi appare del tutto comprensibile, alla luce delle differenti funzioni connaturate ai distinti documenti di gara, che l’aggiudicatario abbia esposto cifre differenti per il costo della manodopera senza con ciò incorrere nel prospettato vizio di ambiguità dell’offerta.
In limine, a tutto voler concedere, valga osservare che la ritenuta ambiguità non concerneva comunque l’offerta economica tout court – il cui importo restava inequivocabilmente unico ed invariato - bensì una sua componente di costo, di tal ché essa non avrebbe potuto esitare in un giudizio tranchant di duplicità irresolubile dell’offerta, bensì avrebbe dovuto diversamente condurre all’attivazione del soccorso istruttorio per meglio focalizzare tale componente di costo e, se del caso, anche la verifica di anomalia in caso di ritenuta incongruità del costo del lavoro.
Alla luce delle considerazioni dianzi svolte il primo motivo di entrambi gli appelli è fondato, non potendo essere condiviso il giudizio espresso dal T.A.R. secondo cui la controinteressata sarebbe incorsa nella violazione del principio di unicità dell’offerta e avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.
4. – La fondatezza dell’appello principale rende necessario scrutinare il merito dei motivi dell’appello incidentale proposto da KCS.
Con la prima censura l’appellante incidentale soggiunge che, in ragione dell’articolo 5 del disciplinare, l’invio dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’art. 46, del d.lgs. n. 198/2006 non avrebbe potuto essere oggetto di soccorso istruttorio.
4.1. – La censura non coglie nel segno.
Come già accennato, l’art. 5 del disciplinare di gara prevedeva che “Sono esclusi dalla procedura di gara gli operatori economici che occupano oltre cinquanta dipendenti, che non consegnano, al momento della presentazione dell'offerta, copia dell'ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’articolo 46, decreto legislativo n. 198 del 2006, unitamente all’attestazione di conformità a quello già trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali di parità ovvero, in mancanza di tale precedente trasmissione, unitamente all’attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità”.
Tale adempimento informativo affonda le sue radici nella legislazione speciale per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza e, in particolare, nell’art. 47, comma 2, del decreto-legge n. 77 del 2021 e riguarda, come detto, il “rapporto sulla situazione del personale” con particolare riferimento all'equilibrio tra l’occupazione maschile e quella femminile: “trattasi di obblighi, quelli ossia sul rispetto e lo sviluppo effettivo della "parità di genere" (e generazionale, occorre aggiungere), che costituiscono stretta derivazione degli obiettivi fissati dalla UE in sede di disciplina delle procedure finanziate con risorse del PNRR (regolamenti UE 2021/240 e 2021/241). Ciò dunque con la finalità "di miglioramento dei tassi di occupazione femminile e giovanile" (cfr. paragrafo 1 della Linee Guida di cui al DPCM 7 dicembre 2021 adottato ai sensi dell'art. 47, comma 8, del richiamato DL n. 77 del 2021). Di qui la loro matrice spiccatamente eurounitaria la cui normativa esprime un certo favor per la parità di genere. Si tratta di adempimenti molto stringenti che trovano comunque giustificazione nell’enorme flusso di denaro destinato al nostro paese ed alla cui base vi è comunque, tra le condizioni essenziali onde potervi accedere, proprio il riequilibrio nell'occupazione lavorativa femminile ed una decisa attenzione a quello giovanile. Un obiettivo del genere trova peraltro adesso piena conferma, anche per gli appalti ordinari (ossia non finanziati con PNRR), anche nell'art. 102, comma 1, lettera c) del decreto legislativo n. 36 del 2023” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2025, n. 839).
4.2. – Come osservato dalla giurisprudenza amministrativa, tale causa di esclusione è stata dapprima etero-integrata nell’elenco delle cause escludenti tipizzate dal previgente codice dei contratti pubblici (art. 80 d.lgs. n. 50/2016) per poi confluire nella nuova sistematizzazione operata dal nuovo codice dei contratti all’art. 94 d.lgs. n. 36 del 2023: difatti, al comma 5 lett. c) è espressamente prevista l’esclusione automatica dalle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) n. 240/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021 e dal regolamento (UE) n. 241/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, degli “operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell'articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, che non abbiano prodotto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del comma 2 del citato articolo 46, oppure, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità”.
Allargando ulteriormente la panoramica, l’intervento arrecato dal cd. “Correttivo appalti” (d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) non ha espressamente novellato la lista tassativa di cause di esclusione di cui all’art. 94 cit. per quanto concerne siffatto adempimento, bensì ha interpolato il comma 2-bis dell’art. 57 che rinvia all’allegato II.3 recante meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità o persone svantaggiate. A dispetto di quanto opinato dall’appellante incidentale, l’art. 1 di tale allegato prevedeva ab origine – quindi indipendentemente dai successivi interventi novellistici – come causa di esclusione dalla procedura, a prescindere dalle sue modalità di finanziamento (PNRR o meno), l’omessa presentazione del rapporto periodico con le relative attestazioni, come illustrato anche dalle Linee guida adottate con Decreto ministeriale 20 giugno 2023 del Dipartimento per le politiche della famiglia.
4.3. – Tanto chiarito sul piano del formante normativo in punto di applicabilità di tale causa di esclusione, il Collegio ritiene che la previsione de qua integri un requisito di partecipazione di ordine generale suscettibile di soccorso istruttorio trattandosi di documentazione non afferente alla offerta tecnico-economica, purché siffatta relazione sia preesistente al termine di presentazione delle domande.
Preme rimarcare che la giurisprudenza amministrativa tiene saldamente ferma la non soccorribilità degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica), mentre reputa ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa: “In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell'offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l'esecuzione delle prestazioni messe a gara)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Come già opinato da un precedente arresto di questo Consiglio su un recente caso del tutto analogo, “nel caso di specie quello che manca è proprio un "requisito di ordine generale" […], va da sé che una simile eventuale carenza avrebbe potuto risultare senz'altro sanabile alla luce della sopra citata giurisprudenza di questa sezione. […] Circa la applicabilità del soccorso istruttorio valga altresì il richiamo all'art. 101, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 36 del 2023, a norma del quale può essere sanata "ogni omissione ... di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara", potendo ben rientrare nella nozione di "ogni altro documento", nel caso di cui si discute, anche il rapporto sullo stato del personale. […] Tale meccanismo (soccorso istruttorio) sarebbe stato ovviamente ammissibile a condizione che tale documento preesistesse alla gara ossia fosse stato validamente formato in un momento antecedente alla scadenza del termine di presentazione della relativa domanda di partecipazione” (Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2025, n. 8399.
Per di più, a conferma della possibilità di consentire il soccorso istruttorio, soccorre la delibera ANAC n. 309 del 27 giugno 2023, recante Bando tipo n. 1/2023 - Schema di disciplinare di gara per la “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, la quale, al paragrafo 14 (soccorso istruttorio), prevede proprio che: “sono sanabili.…l’omessa presentazione di copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile, redatto ai sensi dell’articolo 46 decreto legislativo n. 198 del 2006, e la trasmissione dello stesso alle rappresentanze sindacali e ai consiglieri regionali di parità, purché redatto e trasmesso in data anteriore al termine per la presentazione delle offerte”.
4.4. – Orbene, tornando al caso controverso, dalla documentazione di gara e, in particolare dalle relative attestazioni di trasmissione, risulta che il rapporto occupazionale dei soggetti costituenti l’A.T.I. controinteressata a ciò tenuti risale almeno al settembre 2024, indi preesisteva incontrovertibilmente alla partecipazione alla gara, bandita successivamente con determina n. 349 del 31 gennaio 2025.
Inoltre, il soccorso istruttorio era ampiamente previsto dalla lex specialis di gara che, all’art. 14 del disciplinare, prevede “Con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 101 del Codice, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Con la medesima procedura può essere sanata ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, le inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
Alla luce di ciò, la Stazione appaltante ha agito correttamente facendo luogo al doveroso soccorso istruttorio, che peraltro ha interessato tre partecipanti su quattro alla procedura in parola in ossequio al principio del favor partecipationis.
5. – Spostando la disamina sul terzo motivo riproposto dall’appellante incidentale ai sensi dell’art. 101 cod. proc. amm., il Collegio osserva che con tale censura KCS ha denunciato la mancata verifica di congruità del costo della manodopera, omessa radicalmente nell’iter istruttorio di verifica ricostruito nel preambolo motivazionale della determina di aggiudicazione.
5.1. – Come rilevato sub 10.2. il profilo è tardivo perché dedotto col ricorso notificato solo in data 16 maggio 2025 a dispetto del fatto che la determina di aggiudicazione – da cui si evince tale omissione procedimentale - era già stata pubblicata sulla piattaforma in data 10 aprile 2025.
5.2. – Ad ogni buon conto, la censura appare anche infondata nel merito giacché non vi era alcuna necessità di verificare la congruità del costo della manodopera nel caso di specie, dal momento che quello dichiarato dall’aggiudicataria, sia nell’Offerta economica, che nella Scheda dettaglio, risultava superiore a quello individuato nell’art. 3 del Disciplinare di Gara, recante “Oggetto dell’appalto e importo”, all’interno del quale il “Valore dei costi della manodopera all’interno dell’importo a base di gara” è stato fissato in €. 3.223.925,00 – importo calcolato sulla base del costo orario di cui alle Tabelle ministeriali del C.C.N.L. di riferimento.
6. – In limine, deve essere esaminato il secondo motivo di appello incidentale concernente l’omessa ostensione degli atti di gara con specifico riguardo all’offerta tecnica dell’A.T.I. aggiudicataria.
6.1. – La censura è fondata.
La motivazione addotta a suffragio del segreto tecnico e/o commerciale si appalesa a ben vedere generica e autoreferenziale, non adducendo alcun documentato supporto a sostegno delle ragioni di riservatezza. Indi, si appalesa ingiustificato il diniego di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria richiesto per evidenti ragioni di difesa in giudizio della posizione giuridica dell’odierna appellante incidentale.
6.2. – L’istanza ostensiva è, infatti, rimasta inopinatamente insoddisfatta e, per via dell’accelerazione processuale connessa alla decisione in forma semplificata pronunciata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., la causa è giunta alla decisione di appello non avendo potenzialmente esaurito l’intero spazio dell’impugnativa esperibile.
L’istanza di accesso all’offerta tecnica deve, quindi, essere accolta con ordine di ostensione integrale dell’offerta tecnica.
7. – Alla luce della disamina svolta, previa riunione degli appelli principali, deve essere accolto il primo motivo di entrambi i gravami e, parallelamente, il secondo motivo dell’appello incidentale con conseguente ordine di ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’A.T.I. aggiudicataria.
8. – In considerazione dell’esito della controversia, sussistono giustificate ragioni per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, dispone quanto segue:
a) previa loro riunione, accoglie gli appelli principali in parte qua;
b) accoglie l’appello incidentale in parte qua;
c) per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge i primi tre motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, mentre, in accoglimento dell’istanza di accesso agli atti dell’appellante incidentale, ordina l’ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria;
d) spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Giovanni Pescatore, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
Luca Di Raimondo, Consigliere
Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore