Cons. Stato, sez. VII, 7 settembre 2026, n. 6835
- Il contrasto di un provvedimento amministrativo con il diritto dell’Unione europea può essere «immediato» (quando l’atto collide direttamente con la norma europea, che ne costituisce il parametro di legittimità) o «mediato» (quando l’atto è adottato sulla base di una norma nazionale a sua volta incompatibile con il diritto europeo). In entrambi i casi, esso dà luogo a un vizio di illegittimità per violazione di legge, sanzionato con l’annullabilità ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 29 e 41 c.p.a., e non con la nullità, le cui ipotesi sono tassativamente previste dall’art. 21-septies della stessa legge. Ne consegue, sul piano processuale, l’onere di impugnare l’atto nel termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità, e, sul piano sostanziale, l’obbligo per l’amministrazione di darvi applicazione, salvo l’esercizio del potere di autotutela. La nullità è configurabile soltanto quando il provvedimento sia stato adottato sulla base di una norma interna attributiva del potere incompatibile con il diritto europeo e, perciò, disapplicabile.
- Il regime appena descritto non si applica agli atti di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, i quali, in quanto meramente ricognitivi di un effetto prodotto da una legge contrastante con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, sono tamquam non essent; esso si applica invece agli atti con cui l’amministrazione, all’esito di un procedimento ad evidenza pubblica condotto ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav. e dell’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione, abbia esteso o rilasciato le concessioni, ancorché se ne contesti la conformità ai requisiti europei di pubblicità e imparzialità.
- L’azione di accertamento non può essere utilizzata per eludere il termine decadenziale dell’azione di annullamento.
Guida alla lettura
1. Fatto
In data 12 agosto 2024, una società - costituita pochi mesi prima - presentava al Comune di Santa Marinella un’istanza volta a sollecitare, entro trenta giorni, l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per indire una o più gare pubbliche per l’affidamento di quattro concessioni demaniali marittime, già oggetto di atti di estensione della durata al 2033.
Con nota dell’11 settembre 2024, l’istanza veniva respinta dal Comune, sul rilievo per cui, in applicazione dell’art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione e dell’art. 36 del Codice medesimo, i provvedimenti di estensione della durata delle quattro concessioni avevano esitato una procedura comparativa: infatti, le richieste formulate dai concessionari uscenti di mantenimento dei titoli non erano state considerate alla stregua di domande di proroga, ma erano state sottoposte a pubblicazione per venti giorni presso l’albo pretorio, affinché eventuali interessati potessero presentare osservazioni, opposizioni o istanze concorrenti, in presenza delle quali il Comune avrebbe proceduto a confronto competitivo.
La società adiva il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio impugnando la suddetta nota e gli atti con i quali il Comune aveva disposto l’estensione della durata delle quattro concessioni in essere sino al 2033, in applicazione dell’art. 1, commi 682 e 683, della legge 30 dicembre 2018, n. 145. La ricorrente domandava, inoltre, l’accertamento dell’inefficacia delle proroghe per contrasto con il diritto dell’Unione europea, nonché il riconoscimento dell’obbligo dell’amministrazione di avviare le procedure di gara.
Il TAR dichiarava il ricorso in parte inammissibile, ritenendo che la nota impugnata avesse natura meramente ricognitiva e fosse, pertanto, priva di autonoma lesività, e in parte irricevibile, per la tardiva contestazione degli atti di estensione delle concessioni.
La società proponeva appello, sostenendo, sulla base dei principi affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze nn. 17 e 18 del 2021, che gli atti di proroga incompatibili con il diritto europeo dovessero considerarsi tamquam non essent, con la conseguenza che non sarebbero stati assoggettati ai termini decadenziali previsti per l’impugnazione degli atti amministrativi.
2. Inquadramento teorico della controversia: effetti dell’incompatibilità eurounitaria sui provvedimenti amministrativi nazionali
La controversia si colloca nell’ambito del più ampio dibattito relativo agli effetti che il contrasto con il diritto dell’Unione europea produce sulla validità e sull’efficacia dei provvedimenti amministrativi nazionali.
Il principio di primauté del diritto unionale impone la disapplicazione della disposizione interna in contrasto con una norma europea direttamente efficace. Tale obbligo grava non soltanto sul giudice nazionale, ma anche sulle pubbliche amministrazioni, come chiarito dalla Corte di Giustizia nella sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo.
Occorre, tuttavia, distinguere il problema della disapplicazione della norma interna in contrasto con il diritto europeo direttamente efficace da quello delle conseguenze che tale operazione determina sul provvedimento amministrativo adottato sulla sua base.
È proprio su questo secondo profilo che si confrontano due differenti ricostruzioni.
Secondo un primo orientamento, il contrasto con il diritto dell’Unione comporterebbe la nullità, se non addirittura l’inesistenza, dell’atto amministrativo, in ragione della subordinazione dell’ordinamento interno a quello europeo. Da tale qualificazione deriverebbe l’imprescrittibilità dell’azione e, dunque, l’inidoneità dell’atto a conseguire l’inoppugnabilità per effetto del decorso dei termini di impugnazione.
L’indirizzo prevalente nella giurisprudenza amministrativa, affermatosi con Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983, riconduce invece la violazione del diritto europeo alla più generale categoria della violazione di legge, con conseguente annullabilità del provvedimento. Questa impostazione trova il proprio fondamento nella tesi dell’integrazione del diritto unionale nell’ordinamento nazionale (cd. teoria monista), nonché nella tipizzazione delle ipotesi di nullità operata dall’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, disposizione che non contempla espressamente il contrasto con il diritto dell’Unione tra le cause di nullità dell’atto amministrativo.
All’interno di tale quadro si è progressivamente delineata una distinzione di particolare rilievo: quella tra norme attributive del potere e disposizioni che ne regolano le modalità di esercizio.
Nel primo caso, la disapplicazione della norma interna determina il venir meno del fondamento giuridico del potere esercitato dall’amministrazione. Il provvedimento risulta, pertanto, adottato in carenza di potere, vizio riconducibile al difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990.
Nel secondo caso, invece, il potere amministrativo permane, mentre a risultare illegittime sono le modalità attraverso le quali esso è stato concretamente esercitato. Il vizio attiene, dunque, all’esercizio del potere e comporta, secondo la regola generale, l’annullabilità del provvedimento.
La distinzione assume particolare importanza nella materia delle concessioni demaniali marittime.
2.1. Effetti dell’incompatibilità eurounitaria in materia di concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative
Le sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021 hanno tracciato un solco inequivocabile de iure còndito, normando il termine di scadenza delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative nonché l’abiura per l’eternità delle proroghe dei titoli ed attribuendosi, dunque, una veste decisamente ultra il classico ruolo nomofilattico.
La concatenazione logico-argomentativa condotta dalla Plenaria è la seguente: 1) l’effetto di proroga è direttamente disposto dalla legge, che ha in sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata; 2) la legge non è applicabile in quanto in contrasto con la fonte sovraordinata del diritto europeo; 3) gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbono ritenersi tamquam non essent, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla p.a. o l’esistenza di un giudicato favorevole.
Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando le statuizioni del giudice di primo grado e precisando i presupposti applicativi dei principi elaborati dall’Adunanza in materia di concessioni balneari.
In relazione alla nota dell’11 settembre 2024, il Collegio ne ha confermato la natura meramente ricognitiva, escludendone l’autonoma lesività: l’amministrazione si era limitata a rappresentare all’istante che le procedure concernenti le aree demaniali richieste erano già state definite e che solo in presenza di domande concorrenti (non pervenute) si sarebbe proceduto a una selezione tra i soggetti interessati, secondo il meccanismo contemplato dall’art. 37 del Codice della navigazione. A tale considerazione si è aggiunto un ulteriore profilo, relativo alla posizione soggettiva della società appellante: quest’ultima era stata costituita nell’aprile 2024, quando gli atti di assegnazione delle concessioni risultavano già adottati. Secondo il Collegio, pertanto, la società non poteva vantare una posizione giuridica differenziata e qualificata rispetto a provvedimenti anteriori alla sua stessa costituzione, ma soltanto un interesse di mero fatto alla futura concorrenzialità del mercato delle concessioni balneari.
Quanto alla qualificazione giuridica degli atti con cui il Comune aveva esteso la durata delle concessioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto non applicabile il principio espresso dalla Plenaria. Il Collegio ha, infatti, valorizzato le modalità attraverso le quali il Comune aveva proceduto all’estensione della durata delle concessioni, avviando una procedura pubblica, predisponendo e approvando gli avvisi e i modelli di domanda, pubblicando le istanze ai sensi dell’art. 18 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione e adottando i provvedimenti soltanto in assenza di osservazioni o domande concorrenti.
Alla luce di tali circostanze, gli atti impugnati sono stati qualificati non come mere dichiarazioni di un effetto prodotto automaticamente dalla legge, bensì come provvedimenti adottati dall’amministrazione nell’esercizio del potere concessorio, all’esito di uno specifico procedimento.
La distinzione è decisiva: mentre l’atto meramente ricognitivo è privo di autonoma efficacia costitutiva rispetto alla proroga legislativa, il provvedimento adottato all’esito di un procedimento amministrativo presenta una propria consistenza giuridica e deve essere contestato secondo le regole ordinarie dell’impugnazione.
Il passaggio maggiormente significativo concerne il regime di invalidità applicabile ai provvedimenti amministrativi incompatibili con il diritto dell’Unione.
Il Collegio distingue tra violazione immediata del diritto europeo (l’atto collide direttamente con la norma europea, che ne costituisce il parametro di legittimità) e violazione mediata (derivante dall’applicazione di una disposizione interna che disciplina le modalità di esercizio di un potere amministrativo), riconducendo entrambe le ipotesi, in linea generale, al regime dell’annullabilità e riservando la nullità al solo caso in cui il contrasto europeo investa la stessa norma attributiva del potere.
Nel caso in esame, la censura riguardava le modalità di esercizio del potere e, in particolare, l’idoneità del procedimento disciplinato dall’art. 37 del codice della navigazione e dall’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione ad assicurare un confronto effettivamente conforme ai principi europei di pubblicità, trasparenza e imparzialità. Il vizio denunciato non incideva, dunque, sull’esistenza del potere concessorio, ma sul modo in cui esso era stato esercitato. Da ciò l’applicazione del regime ordinario dell’annullabilità e, conseguentemente, la necessità di impugnare tempestivamente i provvedimenti lesivi. Non essendo stati contestati entro il termine decadenziale previsto per l’azione di annullamento, gli atti in questione si erano ormai consolidati.
A sostegno di tale conclusione, il Consiglio di Stato ha richiamato la giurisprudenza della Corte di giustizia relativa al rapporto tra primato del diritto europeo e stabilità delle decisioni amministrative e giudiziarie. In particolare, la sentenza Kühne & Heitz del 13 gennaio 2004, causa C-453/00, ha chiarito che il diritto dell’Unione non impone il riesame generalizzato delle decisioni amministrative divenute definitive e, nella medesima prospettiva, le pronunce Randstad del 21 dicembre 2021 e Hoffmann-La Roche del 7 luglio 2022, hanno sottolineato i limiti che il principio del primato incontra rispetto alla stabilità delle decisioni definitive e al giudicato nazionale.
Il Consiglio di Stato ha infine confermato l’inammissibilità della domanda diretta ad accertare l’inefficacia degli atti di estensione delle concessioni e l’obbligo del Comune di indire le gare. Nel processo amministrativo, l’azione di accertamento può trovare spazio, in funzione dell’effettività della tutela giurisdizionale, solo quando non siano disponibili rimedi tipici adeguati alla protezione della posizione giuridica dedotta in giudizio. Essa, tuttavia, non può essere utilizzata per conseguire indirettamente il risultato proprio dell’azione di annullamento, eludendo il relativo termine di decadenza. Ammettere una simile possibilità consentirebbe, infatti, di rimettere in discussione provvedimenti ormai consolidati attraverso una diversa qualificazione formale della domanda, con conseguente pregiudizio per la certezza dei rapporti giuridici amministrativi.
3. Conclusioni
La pronuncia consente di ricostruire un sistema articolato in tre differenti ipotesi, ciascuna caratterizzata da un autonomo regime giuridico.
La prima riguarda le proroghe automatiche disposte direttamente dalla legge. In tal caso, l’eventuale atto amministrativo è meramente ricognitivo di un effetto prodotto dalla legge. La disapplicazione della stessa, in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione direttamente efficace (artt. 49 TFUE e 12 dir. servizi), determina, pertanto, il venir meno dell’effetto prorogatorio, senza che sia necessaria l’impugnazione dell’atto dichiarativo.
La seconda ipotesi concerne i provvedimenti adottati sulla base di una norma interna incompatibile con il diritto europeo nella parte in cui attribuisce il potere amministrativo. In questo caso, la disapplicazione della norma fa venir meno il fondamento stesso dell’esercizio del potere e determina la nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione.
La terza fattispecie comprende, invece, gli atti adottati nell’esercizio di un potere attribuito da una legge che ne disciplina le modalità di esercizio in violazione delle regole europee. In tale ipotesi, il vizio attiene all’esercizio del potere e comporta l’annullabilità del provvedimento, che deve essere contestato entro i termini ordinari, pena il suo consolidamento.
La soluzione accolta dal Consiglio di Stato mira, così, a bilanciare il primato del diritto dell’Unione con l’esigenza di stabilità dei rapporti amministrativi. Il primato impone la disapplicazione delle norme interne incompatibili, ma non comporta, di per sé, l’automatica eliminazione di qualsiasi provvedimento amministrativo adottato in un contesto normativo contrario al diritto europeo.
La sentenza n. 6835 del 2026 offre un contributo significativo alla ricostruzione dei rapporti tra primato del diritto dell’Unione europea e invalidità del provvedimento amministrativo.
Il principio di fondo è che la disapplicazione della norma nazionale incompatibile con il diritto europeo non determina automaticamente la nullità di tutti gli atti amministrativi adottati sulla sua base. Occorre, invece, verificare se il contrasto investa la norma che attribuisce il potere, con possibili conseguenze in termini di nullità per difetto assoluto di attribuzione, oppure riguardi le modalità di esercizio di un potere validamente conferito, nel qual caso opera, di regola, il regime dell’annullabilità.
La pronuncia si colloca, inoltre, nel solco tracciato dall’Adunanza plenaria in materia di concessioni demaniali marittime, delimitando l’ambito applicativo del principio secondo cui le proroghe automatiche incompatibili con il diritto europeo devono considerarsi tamquam non essent. Tale conseguenza viene circoscritta alle ipotesi in cui il prolungamento della durata del rapporto concessorio discenda direttamente dalla legge e l’eventuale atto amministrativo abbia natura meramente ricognitiva.
Il punto più delicato risiede, tuttavia, nell’individuazione del criterio idoneo a distinguere l’atto di proroga automatica dal provvedimento di estensione della durata della concessione adottato all’esito di un apposito procedimento amministrativo. La presenza di una fase di pubblicità e l’eventuale possibilità di presentare domande concorrenti costituiscono elementi rilevanti, ma la loro effettiva incidenza sulla qualificazione dell’atto richiede di considerare anche la sostanza dell’operazione amministrativa e la sua conformità alle garanzie europee di trasparenza, imparzialità e concorrenza.
È proprio su questo terreno che si manifesta la tensione tra due esigenze meritevoli di tutela: da un lato, l’effettività del primato europeo e l’apertura concorrenziale del mercato; dall’altro, la certezza del diritto e la stabilità dei rapporti amministrativi. La soluzione adottata dal Consiglio di Stato privilegia queste ultime esigenze quando l’atto presenti un’autonoma natura provvedimentale e non sia stato tempestivamente impugnato.
N. 06835 /2026 REG.PROV.COLL.
N. 06962/2025 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6962 del 2025, proposto da Bubbi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lucio Anelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Comune di Santa Marinella, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Maria Izzo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti di
Rosetta Angela Righetto, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Serra, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;N. 06962/2025 REG.RIC. Giuseppe Galli, in proprio e nella qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Zunarelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Zunarelli e Associati in Roma alla Piazza Santi Apostoli 66; Brunori Ubaldo, titolare dell’omonima ditta individuale, non costituito in giudizio; Le Due Baie s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Zunarelli e Vincenzo Cellamare, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Zunarelli e Associati in Roma alla Piazza Santi Apostoli 66;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, Sezione Quinta Ter 26 giugno 2025, n. 12743.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santa Marinella, di Rosetta Angela Righetto, della società Le Due Baie s.r.l. e di Giuseppe Galli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2026 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Lucio Anelli, Roberto Maria Izzo, Marco Serra e Vincenzo Cellamare;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con l’appello proposto la Bubbi s.r.l. ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo per il Lazio -N. 06962/2025 REG.RIC. sede di Roma, accogliendo le eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione resistente e dai controinteressati, ha dichiarato in parte inammissibile per carenza di interesse e in parte irricevibile per tardività il ricorso avverso la nota prot. n. 30100 dell’11 settembre 2024 con cui il Comune di Santa Marinella ha dato riscontro alla richiesta, veicolata dalla stessa ricorrente, di adottare, entro il più breve tempo possibile e comunque non oltre trenta giorni, tutti i provvedimenti necessari per indire una o più gare pubbliche per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime ivi indicate, e precisamente di quelle concernenti gli stabilimenti balneari La Scogliera (di cui è titolare Giuseppe Galli), Le due baie (di cui è titolare la S.r.l. Le Due Baie), Ubaldo (di cui è titolare Ubaldo Brunori), Il Marinaio (di cui è titolare Rosetta Angela Righetto).
2. I fatti di causa possono essere così riepilogati.
In data 12 agosto 2024 la S.r.l. Bubbi chiedeva al Comune di Santa Marinella di adottare, entro il più breve tempo possibile e comunque non oltre trenta giorni, tutti i provvedimenti necessari per indire una o più gare pubbliche per l’affidamento delle quattro concessioni demaniali marittime sopra indicate.
Tale domanda veniva respinta dal Responsabile del Settore VIII Demanio Marittimo con la nota prot. n. 30100/2024 in data 11 settembre 2024, sul rilievo per cui, in applicazione dell’art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione e dell’art. 36 del Codice medesimo, “tutte le istanze di concessioni demaniali marittime pervenute al Comune non sono state trattate come proroghe, ma sono stati pubblicati gli avvisi relativi alle concessioni stesse, per venti giorni all’albo pretorio on line comunale per la trasparenza, con invito, al contempo, a tutti coloro che avessero avuto interesse a presentare per iscritto al Comune medesimo, entro il termine citato, le proprie osservazioni e le opposizioni opportune a tutela dei propri diritti, ottemperando in tal modo all’obbligo di adeguata pubblicità e trasparenza in applicazione delle norme unionali, in particolare gli artt. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e 12 della direttiva 2006/123”.
3. La s.r.l. Bubbi impugnava dinanzi al Tar del Lazio detta nota dell’11 settembre 2024 (con cui il Comune ha dato riscontro alla sua domanda), unitamente a tutti gli atti adottati dal Comune di Santa Marinella con cui sarebbero state rinnovate o prorogate le concessioni demaniali fino al 2033 senza previa indizione di una procedura concorsuale, in violazione dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE e della delibera di Giunta Comunale del 7 marzo 2024 (alla quale, nella prospettazione della ricorrente, il Comune non avrebbe dato esecuzione mediante la predisposizione e la pubblicazione degli atti di gara, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla scadenza delle concessioni, stabilita dalle norme al 31 dicembre 2024); chiedeva altresì la disapplicazione delle disposizioni nazionali che hanno introdotto le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e la conseguente declaratoria dell’obbligo del Comune di indire gare pubbliche per il loro affidamento.
3.1. Gli atti impugnati erano censurati per due motivi con cui si lamentava:
“I. Violazione dell’art. 49 TFUE e dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein). Violazione della delibera di giunta comunale n. 45 del 7.3.2024. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti. Difetto di congrua motivazione e sviamento dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del regio decreto 30.3.1942, n. 327 (cod. nav.) e dell’art. 18 del DPR 15.2.1952 n. 328 (reg. att. Cod. Nav.;
II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del regio decreto 30.3.1942, n. 327 (cod. Nav.) e dell’art. 18 del DPR 15.2.1952 n. 328 (reg. att. cod. nav.). Violazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e dei principi di imparzialità e massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti”.
Con ordinanza 31 ottobre 2024, n. 4914, il Tar respingeva l’istanza di misure cautelari, per difetto dei presupposti del fumus e del periculum in mora; con ordinanza 27 novembre 2024, n. 4474, la sez. VII del Consiglio di Stato ha accolto “l’istanza cautelare in primo grado ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza per l’esame del merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.”.
4. Con la sentenza appellata, il Tribunale amministrativo ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile per carenza di interesse (quanto alla domanda di annullamento della nota dell’11 settembre 2024, ritenendola di natura ricognitiva e non lesiva) e in parte irricevibile per tardività dell’impugnativa degli altri atti, così come eccepito nelle rispettive memorie difensive dal Comune di Santa Marinella e dai controinteressati.
Hanno resistito all’appello il Comune di Santa Marinella e i controinteressati.
Alla camera di consiglio del 7 ottobre 2025, sull’accordo delle parti la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza pubblica del 10 marzo 2026, all’esito della quale, udita la discussione, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
5. Come esposto in narrativa, la sentenza di prime cure ha dichiarato il ricorso della società odierna appellante in parte inammissibile per carenza di interesse – perché rivolto avverso una nota (quella con cui il Comune ha dato riscontro all’istanza della società Bubbi di adottare entro il più breve tempo possibile tutti i provvedimenti necessari per indire una o più gare pubbliche per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative) avente natura meramente ricognitiva e priva di contenuto provvedimentale – e in parte irricevibile per non aver impugnato tempestivamente atti comunali lesivi (i.e. quelli con cui il Comune avrebbe, nella prospettazione attorea, rinnovato o prorogato le predette concessioni demaniali).
6. Ritenendo erronea la sentenza la Bubbi s.r.l. ne ha chiesto la riforma con l’appello proposto, affidandolo a tre motivi di diritto.
6.1. Con il primo motivo, l’appellante censura “erronea qualificazione degli atti impugnati e perplessità della motivazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, violazione della delibera di Giunta comunale n. 45 del 7.3.2024, violazione dell’art. 49 TFUE e dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein), violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del regio decreto 30.3.1942, n. 327 (cod. nav.) e dell’art. 18 del dpr 15.2.1952 n. 328 (reg. att. cod. nav.), difetto di congrua motivazione e sviamento dell’azione amministrativa”.
6.1.1. Si contesta, in particolare, che il Tar abbia accolto l’eccezione formulata dall’Amministrazione resistente e dai controinteressati circa la natura meramente ricognitiva e descrittiva della nota impugnata, con cui il Comune intimato ha dato riscontro all’istanza della ricorrente.
6.1.2. All’assunto della sentenza, secondo cui la domanda di annullamento della nota dell’11 settembre 2024 è inammissibile per carenza di interesse, atteso che dall’eventuale relativo accoglimento alcuna concreta utilità potrebbe conseguire la ricorrente, si oppone anzitutto che il provvedimento impugnato violerebbe l’"atto di indirizzo in materia di rinnovo ed assegnazione delle concessioni demaniali marittime per attività turistico balneari", adottato dalla Giunta comunale con la delibera n. 45 del 7 marzo 2024 allo scopo di rideterminare la durata delle concessioni comunali in
essere, in esito alla disapplicazione e successiva abrogazione della normativa interna sulla proroga generalizzata delle concessioni demaniali.
In particolare, l’appellante evidenzia che con tale delibera, la Giunta comunale preso atto della illegittimità, per contrasto con la normativa europea, della proroga ex lege di cui alla legge n. 145 del 2018, con obbligo di disapplicazione della normativa interna contrastante con quella sovranazionale, e richiamate le sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e 18 del 2021, ha riconosciuto la scadenza dei titoli concessori in essere al 31 dicembre 2024, dando mandato al competente ufficio comunale di dare attuazione a quanto disposto. Pertanto, alla domanda della società ricorrente conseguirebbe un preciso obbligo per il Comune di espletare le procedure di gara per l’affidamento in concessione degli stabilimenti balneari, stante l’impossibilità di rinnovare o prorogare in via automatica le concessioni demaniali marittime scadute.
6.1.3. Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la nota con cui il Comune ha negativamente esitato l’istanza, sul presupposto del già avvenuto espletamento di una gara pubblica, non sarebbe meramente ricognitoria di atti in precedenza adottati, ma avrebbe natura provvedimentale, essendo idonea a manifestare la volontà dell’ente rispetto alla domanda dell’interessato, definendo l’assetto di interessi in contestazione.
La ricorrente sarebbe, quindi, legittimata ad impugnare la nota in questione perché questa avrebbe prodotto una lesione nella sua sfera giuridica, consistente nell’impossibilità sino al 2033 di concorrere alle gare per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime per lo svolgimento di attività di stabilimento balneare nel territorio del comune di Santa Marinella, nonostante l’avvenuta scadenza delle precedenti concessioni. L’interesse fatto valere con il ricorso sarebbe, infatti, quello all’indizione di una procedura alla quale partecipare, con chance di conseguire l’affidamento pari a quelle di chiunque altro volesse parteciparvi.
6.1.4. Il provvedimento impugnato in primo grado violerebbe poi il diritto dell’Unione che impone la disapplicazione da parte delle amministrazioni di tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, in quanto prive di effetto alcuno a decorrere dal 31 dicembre 2023.
6.1.5. La nota impugnata sarebbe, altresì, illegittima perché le domande di rinnovo non sarebbero state precedute da una procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza, in quanto l’estensione della durata delle concessioni in essere sino al 2033 sarebbe avvenuta in applicazione del disposto di cui all’art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018.
6.1.6. In secondo luogo, si contesta la statuizione della sentenza che ha dichiarato fondata l’eccezione di irricevibilità per tardività dell’impugnazione avverso la delibera di Giunta comunale n. 23 del 2019 di autorizzazione all’avvio della procedura, la determina n. 1 del 2020 di approvazione dello schema di avviso pubblico da pubblicare sul sito del Comune, le successive domande ex art. 18 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione, la delibera n. 75/2021, recante gli indirizzi operativi conseguenti alla pubblicazione degli avvisi, e le determine di estensione delle concessioni.
Ad avviso dell’appellante, le motivazioni della sentenza non sarebbero condivisibili perché «frutto di una errata valutazione dei fatti di causa, della normativa di riferimento e dei motivi di impugnazione».
6.1.7. L’appellante rappresenta di aver chiesto col ricorso di accertare che tutte le proroghe sino al 2033 delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, disposte dal Comune di Santa Marinella ai sensi della legge n. 145/2018, non producono alcun effetto, dovendosi ritenere «tamquam non essent», così come affermato dall’Adunanza Plenaria, e devono essere disapplicate.
A tale riguardo, l’appellante ha, tra l’altro, ribadito che il vizio della mancata preventiva indizione di una selezione pubblica (ovvero una condotta elusiva di tale obbligo) è stato qualificato dall’Adunanza Plenaria in termini di inesistenza dei provvedimenti adottati, con la conseguenza che gli atti di proroga adottati da una amministrazione (come sarebbe avvenuto nel caso di specie), in violazione del diritto eurounitario (art. 49 TFUE e art. 12 della Direttiva 2006/123/CE), non producono alcun effetto giuridico e non vi è necessità o obbligo di impugnazione.
6.1.8. Nel caso in esame, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, il Comune non avrebbe dato corso a una vera e propria procedura selettiva, ma si sarebbe limitato ad estendere la durata delle concessioni demaniali in essere, in dichiarata applicazione dell’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145 del 30 dicembre 2018, prorogando illegittimamente le concessioni demaniali senza alcun confronto competitivo.
6.1.9. Inoltre, il procedimento seguito dal Comune ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav., nonché dell’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione – consistente nella pubblicazione all’albo pretorio delle istanze di proroga pervenute dai precedenti concessionari – non costituirebbe una procedura concorsuale tra più operatori economici del settore che dia adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza, essendo carente dei requisiti minimi che caratterizzano una gara ad evidenza pubblica rispettosa dei principi eurounitari per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, così come a più riprese affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.
Sono, in particolare, richiamate dall’appellante, a suffragio dell’incompatibilità rispetto alle predette norme eurounitarie del procedimento previsto dagli artt. 18 reg. esec. cod. nav. e 37 cod. nav., reputato inidoneo per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime, le sentenze di questa VII Sezione, 11 febbraio 2025, n. 1128 e n. 1129, e 16 dicembre 2024, n. 10131 e n. 10132.
Si richiama, inoltre, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui «gli artt. 36 e 37 cod. nav. vanno interpretati in base al principio di derivazione euro-unitaria (art. 12, dir. n. 2006/123/CE) che impone l’affidamento mediante procedura di gara di tutti i beni pubblici aventi rilevanza economica» (Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 2021, n. 4210).
Per converso, sarebbe qui mancato sia un adeguato livello di pubblicità sia la predeterminazione dei requisiti di ammissibilità e dei criteri di valutazione delle domande, con la conseguenza che non sarebbe stata garantita la competitività della procedura, né sul piano pubblicitario, né soprattutto sul piano contenutistico, avuto riguardo a «un contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali», così come statuito dalla Corte di Giustizia. Pertanto, il modello seguito dall’amministrazione non potrebbe ritenersi conforme alle esigenze di trasparenza e concorrenzialità che permeano questo settore dell’ordinamento.
6.2. Con il secondo motivo l’appellante deduce che la sentenza sarebbe viziata da error in judicando per erronea qualificazione degli atti impugnati e perplessità della motivazione, violazione e falsa applicazione dei principi in tema di proposizione delle domande di accertamento e di annullamento, travisamento dei fatti e carenza dei presupposti.
Sarebbe erroneo il capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile la domanda di accertamento veicolata dal ricorso in quanto essa sarebbe «nei fatti, finalizzata a rimediare all’intervenuto decorso del termine decadenziale per l’esperimento dell’azione di annullamento».
A tale proposito, l’appellante rammenta che, così come statuito dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, tutte le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative sono illegittime e devono essere disapplicate dalle amministrazioni perché contrastanti con l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE e, comunque, sono prive di effetto alcuno (tamquam non esset) a decorrere dal 31 dicembre 2023.
Pertanto, gli atti di proroga adottati dal Comune non potevano ritenersi preclusivi dell’azione di accertamento proposta, in quanto improduttivi di effetti giuridici e, come tali, inidonei a definire un assetto amministrativo incompatibile con la pretesa giudiziaria azionata.
Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, gli atti di proroga adottati dal Comune non avrebbero natura provvedimentale e non dovevano essere tempestivamente impugnati, essendo inesistenti e privi di effetti giuridici.
Per tutte le ragioni anzidette, il giudice di primo grado, anziché dichiararla inammissibile, avrebbe quindi dovuto esaminare la domanda di accertamento proposta dalla ricorrente e dichiarare che tutte le proroghe sino al 2033 delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative disposte dal Comune di Santa Marinella ai sensi della legge n. 145/2018 non producono alcun effetto.
6.3. Con il terzo motivo, si deduce «violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del regio decreto 30.3.1942, n. 327 (cod. nav.) e dell’art. 18 del dpr 15.2.1952 n. 328 (reg. att. cod. nav.), violazione dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE e dei principi di imparzialità e massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti».
Con tale mezzo sono riproposte le censure avverso la mancata indizione di una gara anche per la concessione demaniale marittima n. 94/2008, relativa allo stabilimento balneare «Le Due Baie», che la sentenza non avrebbe esaminato.
Si lamenta poi che la sentenza appellata non abbia accolto i rilievi dell’appellante, volti a censurare il provvedimento impugnato in primo grado (la nota dell’11 settembre 2024) nella parte in cui, per le concessioni numero 93/2009, 94/2008 (dunque, anche per lo stabilimento balneare «Le Due Baie») e 146/2008, per le quali sono pervenute delle domande concorrenti, ha limitato la partecipazione alla futura gara soltanto al titolare della concessione e a coloro che hanno presentato domanda concorrente.
Tale modalità di svolgimento della gara contrasterebbe con i principi affermati dalla Corte di Giustizia (nella sentenza del 20 aprile 2023 in C-348/22), secondo cui gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra tutti i potenziali candidati, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza. Il concessionario di un bene demaniale, osserva l’appellante, in sede di nuovo affidamento va posto sullo stesso piano di qualsiasi altro soggetto richiedente lo stesso titolo, sicché non può vantare alcun beneficio, quale una limitata partecipazione degli eventuali concorrenti alla gara per il nuovo affidamento della concessione di cui era titolare.
7. In replica alle argomentazioni dell’appellante, l’Amministrazione comunale ha evidenziato che, a differenza del presente contenzioso, nei casi recentemente decisi dai giudici amministrativi, ad esempio dalle sentenze del Consiglio di Stato n. 10131 e n. 10132 del 16 dicembre 2024 citate da parte appellante, gli atti asseritamente lesivi erano stati tempestivamente impugnati da soggetti a ciò legittimati. Ha, inoltre, ribadito che gli atti di cui la ricorrente chiede l’annullamento – necessario e pregiudiziale alla declaratoria dell’obbligo del Comune di indire la gara per i tratti di arenile richiesti – sono stati emessi molto tempo prima della costituzione della società, avvenuta solo il 5 aprile 2024, e che la stabilità degli effetti di un atto amministrativo è un valore cui si connette anche la disciplina di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990.
Se così non fosse, osserva il Comune, basterebbe costituire in ogni tempo un soggetto astrattamente interessato, per mettere in discussione retroattivamente assetti definiti da lungo tempo.
Pertanto, la sentenza avrebbe correttamente dichiarato l’inammissibilità della domanda di annullamento della nota dell’11 settembre 2024, di natura ricognitiva e dunque non lesiva, e l’irricevibilità per tardività dell’impugnativa degli altri atti.
7.1. Il Comune ha poi ribadito la legittimità del suo operato, evidenziando di aver, già prima delle pronunce dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 2021, escluso la possibilità che le concessioni demaniali marittime ad uso turistico in scadenza potessero essere automaticamente prorogate ex lege e di aver provveduto all’assegnazione dei tratti di spiaggia in questione a seguito di confronto concorrenziale.
Il procedimento seguito dall’amministrazione, previsto dall’art. 37 Cod. Nav. (norma che esprime la preferenza per «il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico») e dall’art. 18 del Regolamento di esecuzione (il quale prescrive che l’affidamento ad un operatore sia preceduto dalla pubblicazione della relativa domanda, al fine di consentire la partecipazione di altri soggetti interessati e, quindi, il confronto concorrenziale), sarebbe in grado di assicurare trasparenza e concorrenzialità nell’assegnazione delle concessioni demaniali in questione, sicché esso rispetterebbe i requisiti di «tutela minima» a favore dei candidati potenziali richiesti dal diritto comunitario, in termini sia di adeguata pubblicità (accessibile a qualunque operatore economico interessato) sia di imparzialità e par condicio assicurata dalla successiva ed eventuale gara.
All’interno della descritta cornice normativa deve, infatti, riconoscersi l’ampia discrezionalità dell’amministrazione, sia nell’articolazione concreta del procedimento selettivo, sia nella scelta, all’interno di canoni di ragionevolezza, degli elementi da valorizzare ai fini della valutazione comparativa delle domande.
Ad ogni modo, l’art. 1 della L. 5 agosto 2022, n. 118, così come modificato dal D.L. 16.9.2024 n. 131, fa salve le «procedure selettive» svoltesi in precedenza, nell’ambito delle quali ben potrebbero ricomprendersi anche gli affidamenti ex artt. 18 del Regolamento citato e 37 cod. nav. disposti dal Comune.
7.2. L’Amministrazione appellata ha chiesto, in subordine, di sollevare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulla questione concernente la conformità al diritto unionale (in particolare con l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE) del procedimento previsto dagli artt. 37 del Codice della Navigazione e 18 del Regolamento di esecuzione per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime. In subordine, si è chiesto di valutare la rimessione della questione (diversa da quella attinente alla proroga automatica ex lege delle concessioni demaniali marittime) all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, sollecitandone l’intervento ai sensi dell’art. 99, comma 2, cod. proc. amm.
8. I controinteressati costituiti in giudizio hanno, a loro volta, eccepito la non impugnabilità della nota dell’11 settembre 2024, la tardività del ricorso con riguardo a tutti gli atti con cui il Comune di Santa Marinella ha rinnovato e/o prorogato le concessioni demaniali, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione della società ricorrente «per la non irrilevante circostanza che la sua costituzione risale all’aprile del 2024 e che, invece, gli atti oggetto di impugnativa sono tutti antecedenti la sua costituzione». Hanno, pertanto, insistito per la reiezione dell’appello e l’integrale conferma della sentenza impugnata.
Anche i controinteressati hanno argomentato l’infondatezza nel merito del ricorso sostenendo che la procedura impiegata dal Comune per il rinnovo delle concessioni della ricorrente, disciplinata dall’art. 18 del regolamento di attuazione del codice della navigazione, avrebbe garantito adeguatamente la competizione tra più operatori del settore turistico balneare, in ragione della possibilità loro offerta di presentare domande concorrenti nel periodo di pubblicazione (sull’albo pretorio comunale e sul sito istituzionale) dell’istanza di rinnovo, oppure osservazioni. Pertanto, la procedura seguita (che difatti non è stata neppure interessata da provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) avrebbe soddisfatto gli obblighi di trasparenza, imparzialità, rispetto della par condicio e confronto concorrenziale, imposti all’amministrazione dalla normativa dell’Unione europea, assicurando il corretto esercizio del potere pubblico.
9. Così illustrate le rispettive tesi difensive delle parti, il Collegio ritiene che l’appello è infondato.
10. Va, innanzitutto, confermata la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse per quanto concerne la domanda di annullamento della nota dell’11 settembre 2024.
10.1. La società Bubbi è stata costituita solo in data 5 aprile 2024 (ed iscritta nel registro delle imprese il successivo 12 aprile), sicché gli atti impugnati – a parte la nota dell’11 settembre 2024 con cui il Comune ha dato riscontro alla sua istanza – sono tutti antecedenti alla sua costituzione.
10.2. Come rilevato dal primo giudice, la nota in questione è, però, priva di qualsivoglia contenuto provvedimentale, essendo evidentemente finalizzata a delucidare l’istante della già intervenuta assegnazione dei tratti di spiaggia per i quali si è chiesta l’indizione di una procedura selettiva.
In sostanza, nel rispondere alla ricorrente con la nota in esame, l’Amministrazione ha solo rappresentato come le procedure per le aree oggetto di richiesta si fossero da tempo concluse, con il rilascio, già dal 2021, della relativa concessione, dovendosi ancora definire solo l’assegnazione di alcune aree (come quella prima assegnata alla controinteressata Due Baie) in considerazione proprio della presentazione, nei tempi di cui all’avviso pubblico, di domande concorrenti, con conseguente necessità di espletare la gara fra coloro che avevano tempestivamente manifestato interesse.
L’art. 37, comma 3, del Codice della Navigazione prevede che, qualora non ricorrano le ragioni di preferenza basate sulle garanzie di proficua utilizzazione o sul maggiore interesse pubblico (commi 1 e 2), «si procede a licitazione privata» fra i richiedenti in concorso per il rilascio della concessione demaniale: come dedotto dalle parti appellate, ciò è dunque quanto avvenuto nella specie.
Ne consegue che devono ritenersi inammissibili per carenza di interesse anche le ulteriori doglianze, reiterate con il terzo motivo di appello, volte a censurare la nota impugnata nella parte in cui ha preso atto che, proprio in considerazione di più domande concorrenti, l’area oggetto di istanza da parte della ricorrente, antecedentemente rilasciata alla controinteressata Due Baie, dovesse essere assegnata «mediante avvio della procedura di affidamento tra coloro che hanno presentato domanda concorrente».
Infatti, anche in relazione a tale profilo, l’atto impugnato può ricondursi alla categoria degli atti meramente confermativi che in nulla innovano le situazioni giuridiche, limitandosi a ribadire e a mantenere ferma una precedente determinazione, senza arrecare alcuna autonoma lesione né rinnovare, sulla base di un diverso procedimento e di diverse valutazioni, la lesione disposta dal primo provvedimento, rimasto inoppugnato.
10.3. La sentenza appellata ha dunque correttamente accolto l’eccezione formulata dai controinteressati e dall’Amministrazione resistente, con riguardo alla natura meramente ricognitiva e descrittiva della nota con cui il Comune intimato ha dato riscontro all’istanza della ricorrente, illustrando, in via riepilogativa, l’iter fino ad allora seguito.
Pertanto, dall’eventuale accoglimento della domanda di annullamento della nota impugnata non potrebbe discendere alcuna concreta utilità per l’odierna appellante.
Va, infatti, considerato che l’asserita lesione del (preteso) diritto di partecipare alla procedura per l’affidamento in concessione dei beni demaniali in questione sarebbe ricollegabile non alla nota da ultimo menzionata, bensì ad atti adottati anni addietro e parimenti gravati con il ricorso, relativi a procedure di affidamento concluse anteriormente alla costituzione della società appellante e alle quali la stessa non ha partecipato.
Rispetto all’impugnativa degli atti di assegnazione delle concessioni demaniali, intervenuti prima della sua costituzione e che da tempo hanno esaurito i loro effetti, la società ricorrente vanta però un interesse di mero fatto (anche con riguardo alla chiesta declaratoria dell’obbligo del Comune di procedere a gara), inidoneo a sorreggere la legittimazione ad agire e insuscettibile di tutela in questa sede.
Difatti, la legittimazione ad agire presuppone che un atto amministrativo produca una lesione alla sfera giuridica di un soggetto già esistente al momento dell’adozione dello stesso.
10.4. Deve essere, del pari, confermata la declaratoria di irricevibilità per tardività con riguardo alla domanda di annullamento degli altri atti impugnati dalla ricorrente (diversi dalla menzionata nota dell’11 settembre 2024).
10.5. In proposito, è corretta l’affermazione della sentenza secondo cui non viene qui in rilievo il regime applicabile agli atti cd. di mera proroga, che, ove adottati da un’Amministrazione in violazione del diritto eurounitario, segnatamente in contrasto con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, non producono alcun effetto giuridico.
Non è qui, infatti, in discussione l’assunto secondo cui le proroghe automatiche debbano ritenersi tamquam non essent, senza neppure necessità o obbligo di impugnazione (cfr. sul punto, tra le altre, Cons. Stato, sez. VII, 7 luglio 2023, n. 6675, nonché sez. VI, 19 aprile 2023, n. 3964).
A tale riguardo deve ribadirsi in questa sede che, in base ai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze del 9 novembre 2021, n. 17 e n. 18, le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, per cui tali norme non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.
Il diretto corollario è che, ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A., deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo agli attuali concessionari, in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato.
Nel caso di specie, invece, non vi è stata una mera proroga automatica delle concessioni in atto: non si è, dunque, in presenza di atti privi di carattere costitutivo, ovverosia ricognitivi di effetti autonomamente e direttamente prodotti da una legge non conforme al diritto euro-unitario. In altri termini, non è in questione la disapplicazione dell’art. 1, comma 682 e ss., l. n. 145/2018, o di atti meramente attuativi di tali previsioni.
10.6. Va, infatti, rilevato come il Comune di Santa Marinella non si sia limitato ad adottare uno o più atti di proroga automatica e generalizzata delle concessioni in essere o, comunque, delle singole concessioni oggetto del presente giudizio, ma abbia piuttosto dato corso a una vera e propria procedura selettiva.
Nel dettaglio, il Comune ha:
pubblicato, in sequenza: a) una delibera – la n. 237/2019 – con cui ha autorizzato l’avvio di una «procedura pubblica e trasparente» per l’estensione della durata delle concessioni; b) una determina – la n. 1/2020 – di approvazione dell’avviso da pubblicare sull’albo pretorio «al fine di garantire una procedura pubblica e trasparente» e degli schemi di domanda; c) gli avvisi ai sensi dell’art. 18 reg. esec. cod. nav. per le domande pervenute;
adottato, in mancanza di osservazioni, opposizioni o istanze in concorrenza, sulla scorta degli indirizzi operativi di cui alla delibera n. 75/2021, gli atti di estensione delle concessioni;
annunciato, per le concessioni demaniali per le quali sono «pervenute domande concorrenti», l’individuazione del privato affidatario «mediante l’espletamento di una procedura competitiva, ai sensi dell’art. 37 del Codice della Navigazione e che tenga conto delle osservazioni pervenute e dei criteri indicati dalla Delibera di Giunta Comunale n. 45 del 7.03.2024 e della Determina Dirigenziale n. 33 del 27.03.2024, tra i quali la qualità della proposta di sistemazione complessiva dell’area, la sicurezza dei bagnanti e la pulizia della spiaggia, la qualità e le condizioni dei servizi offerti dal concessionario e la qualificazione dei concorrenti» (cfr. nota dell’11 settembre 2024).
A dimostrazione del fatto che non siano state concesse mere proroghe automatiche e generalizzate depone, tra l’altro, la circostanza che – come precisato nella stessa nota dell’11 settembre 2024 – laddove sono pervenute domande in concorrenza (vale a dire per le concessioni nn. 93/2009, 94/2008 e 146/2008), «l’avvio della procedura di affidamento su menzionata avverrà entro breve termine e tra coloro che hanno presentato domanda concorrente».
10.7. Sulla base di tali premesse, devono ritenersi corrette le conclusioni cui è giunta la sentenza appellata, la quale, nell’esaminare i profili di censura che si appuntano sulla violazione del diritto unionale, ha correttamente individuato quale sia il regime applicabile a provvedimenti, come quelli qui gravati (diversi – come si è detto – da quelli di proroga automatica, meramente riproduttivi delle disposizioni di cui all’art. 1, comma 682 e ss., l. n. 145/2018), asseritamente adottati in violazione dell’art. 49 TFUE e dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.
Nel caso in esame si sarebbe al cospetto di un’ipotesi di violazione «mediata» del diritto unionale, trattandosi di atti adottati sulla base di una norma nazionale a sua volta asseritamente in contrasto con il diritto eurounitario. Diversamente, le ipotesi di violazione «immediata» ricorrono quando l’atto amministrativo si ponga in diretto contrasto con la norma eurounitaria, senza l’intermediazione di una norma nazionale, con la conseguenza che è la disposizione del diritto europeo a rappresentare il parametro di legittimità dell’atto medesimo.
Orbene, in entrambe le ipotesi di illegittimità dell’atto amministrativo, il regime applicabile è quello dell’annullabilità ex art. 21-octies l. n. 241/1990 e artt. 29 e 41 c.p.a.
Invero, la giurisprudenza ampiamente prevalente ha posto in evidenza che «il contrasto di un atto amministrativo con il diritto europeo costituisce motivo di annullabilità e non di nullità» (cfr. ex plurimis, da ultimo, Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2023, n. 11301; Cons. Stato, VI, 29 novembre 2023, n. 10303; Cons. Stato, VI, 7 agosto 2023, n. 7609).
In altri termini, fermo restando che il contrasto tra un provvedimento amministrativo nazionale e il diritto dell’Unione europea debba generare qualche forma d’invalidità dell’atto in questione, il Consiglio di Stato, almeno a far tempo dalla sentenza 31 marzo 2011, n. 1983, ha affermato che l’atto amministrativo che viola il diritto dell’Unione europea è affetto da annullabilità per vizio di illegittimità sotto forma di violazione di legge e non da nullità, atteso che l’art. 21-septies della l. 7.8.1990, n. 241, ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo e tra queste ipotesi non rientra il contrasto con il diritto dell’Unione europea (Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2025, n. 1316; cfr. anche ex plur. Id., 26 marzo 2025, n. 2506).
La nullità è, invece, configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento amministrativo nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna attributiva del potere incompatibile con il diritto europeo e quindi disapplicabile (Cons. Stato, n. 1316/2025, cit.).
Ebbene, come rilevato dal primo giudice, nel caso in esame non si contesta la legittimità (per contrasto con le norme unionali) delle norme del codice della navigazione che attribuiscono all’Amministrazione un potere (nella specie, quello di concedere in uso a terzi i beni del demanio marittimo «compatibilmente con le esigenze del pubblico uso», art. 36, comma 1, cod. nav.), bensì il quomodo dell’esercizio del predetto potere di concessione.
Si assume, infatti, che il procedimento seguito dall’Amministrazione (i.e. quello disciplinato dall’art. 37 cod. nav. e 18 reg. esec. cod. nav.) non sarebbe idoneo a soddisfare i requisiti di pubblicità, imparzialità e trasparenza richiesti dal diritto unionale.
Ne deriva che nella fattispecie in esame la violazione del diritto europeo da parte dell’atto amministrativo implica un vizio d’illegittimità con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo con esso contrastante, e da ciò discende un duplice ordine di conseguenze: sul piano processuale, l’onere dell’impugnazione del provvedimento contrastante con il diritto europeo davanti al giudice amministrativo entro il termine di decadenza di sessanta giorni, pena l’inoppugnabilità del provvedimento stesso; sul piano sostanziale, l’obbligo per l’Amministrazione di dar corso all’applicazione dell’atto, fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela.
La giurisprudenza ha, infatti, statuito che: «La natura autoritativa di un provvedimento amministrativo, infatti, non viene meno se la disposizione attributiva di potere è poi dichiarata incostituzionale o si manifesta in contrasto con il diritto europeo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 29 settembre 2022, n. 8380; Cons. Stato, Sez. II, 7 aprile 2022, n. 2580; id. 25 marzo 2022, n. 2194; id. 16 marzo 2022, n. 1920), a maggior ragione quando […] il contrasto con il diritto europeo non [riguarderebbe] la disposizione attributiva del potere, ma una regola sui criteri da seguire per il legittimo esercizio del potere (Cons. Stato, sez. III, 20 luglio 2022, n. 6333) […]».
La giurisprudenza europea, nell’esercizio della sua funzione nomofilattica, ha posto ugualmente in rilievo che la certezza del diritto è inclusa tra i principi generali riconosciuti nel diritto comunitario, sicché «il carattere definitivo di una decisione amministrativa, acquisito alla scadenza dei termini ragionevoli di ricorso in seguito all’esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, contribuisce a tale certezza e da ciò deriva che il diritto comunitario non esige che un organo amministrativo sia in linea di principio, obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquisito tale carattere definitivo» (cfr. sentenza Kuhne & Heitz del 13 gennaio 2004).
Nello stesso senso, la giurisprudenza europea successiva ha evidenziato come, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività, il principio della certezza nei rapporti giuridici non determina che gli stessi, una volta esauriti, debbano essere messi nuovamente e continuamente in discussione per effetto di una sentenza della Corte di Giustizia che sancisca la sostanziale incompatibilità di un determinato atto con la normativa europea (cfr. ex plur. Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2025, n. 1406; cfr. anche, in analoga direzione, ma con riferimento a sentenze del giudice nazionale passate in giudicato, le pronunce della CGUE Randstad del 21 dicembre 2021 e Hoffmann-La Roche del 7 luglio 2022).
10.8. Per le considerazioni che precedono va confermata la statuizione della sentenza appellata secondo la quale dalla natura del vizio (di annullabilità anziché di nullità) asseritamente inficiante gli atti gravati con il ricorso proposto si trae la conseguenza che gli stessi non possano più essere posti in discussione, in quanto consolidatisi per l’intervenuto decorso del termine decadenziale di impugnativa, con conseguente tardività delle corrispondenti doglianze.
Infatti, la società ricorrente ha impugnato atti concernenti la procedura di affidamento delle concessioni balneari, a suo tempo adottati dal Comune di Santa Marinella, anteriormente alla costituzione della società; pertanto, l’istanza della ricorrente e l’interlocuzione negativa con cui l’Amministrazione ha declinato la richiesta non possono consentire l’elusione dei termini di legge per l’impugnativa di atti ormai definitivamente consolidati (che – giova ribadirlo – non sono affetti da nullità né possono essere disapplicati non avendo dato luogo a proroghe automatiche).
10.9. Di conseguenza, la sentenza è corretta anche nel capo in cui ha dichiarato inammissibile la domanda di accertamento veicolata con il ricorso, sul condivisibile rilievo che essa è, nei fatti, finalizzata a rimediare all’intervenuto decorso del termine decadenziale per l’esperimento dell’azione di annullamento.
Ed invero, nel processo amministrativo, l’azione di accertamento è ammessa, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, là dove manchino, nel sistema, azioni tipizzate e strumenti giurisdizionali a protezione di interessi certamente riconosciuti dall’ordinamento (Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2508; sez. III, 26 maggio 2023, n. 5207; 7 aprile 2021, n. 2804; sez. IV, 7 gennaio 2019, n. 113).
L’azione di accertamento non può, tuttavia, essere strumentalmente utilizzata per eludere il termine decadenziale previsto per la domanda di annullamento (Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 2024, n. 4456).
11. In conclusione, alla luce di quanto esposto, l’appello non può essere accolto, dovendo confermarsi la sentenza impugnata.
12. La novità che caratterizza le questioni oggetto del giudizio giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini, Consigliere