TAR Toscana, Sez. I, 18 settembre 2026, n. 1764
Nel settore dei contratti pubblici dottrina e giurisprudenza hanno sempre rimarcato il superamento del rigido formalismo a favore della supremazia della funzione sostanzialista, nell’ottica del perseguimento di favorevoli risultati per soggetto pubblico e per parte privata.
Anche la suddivisione tra subappalto necessario e facoltativo rappresenta una distinzione che mette in risalto tale ripartizione.
Infatti, il ricorso alla figura facoltativa determina la libera scelta che l’operatore economico può avere nell’aspetto organizzativo ed economico dell’impresa di sua appartenenza, danno rilevanza ad aspetti più formalisti che prettamente di sostanza.
Diversamente, il subappalto necessario svolge la rilevante funzione di attribuire al medesimo soggetto privato qualità mancanti a sé stesso, manifestandosi come modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione e rispondendo, di conseguenza, proprio ad una tipica funzione sostanzialista.
Guida alla lettura
Spesso il settore dei contratti pubblici è caratterizzato dalla realizzazione di opere o lavori che necessitano di alte professionalità, con il primario scopo del raggiungimento dell’ambito obiettivo.
L’articolo 119 (Subappalto) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 detta la disciplina del citato istituto, con il fine di facilitare l’operatore economico nel conseguimento del sopra indicato obiettivo.
Come è noto la figura in argomento può presentarsi in due modi. Il cd. subappalto necessario consente all'operatore di qualificarsi e partecipare alla gara, "prendendo in prestito" i requisiti del subappaltatore. L’altra specie di subappalto facoltativo rappresenta una libera scelta organizzativa ed economica dell'impresa per ottimizzare l'esecuzione dei lavori.
Proprio questa distinzione è stata recentemente analizzata da un intervento giurisprudenziale.
In particolare, Tar Toscana, Sez. I, n. 1764 del 18/09/2026, ha messo ancora di più in risalto la differenza degli istituti in argomento.
Nel caso trattato dal Tribunale, la ditta ricorrente aveva dichiarato, nel Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), di voler subappaltare a terzi il 49% del valore dell'appalto con riferimento a "lavorazioni generiche".
Tuttavia, l'operatore necessitava del subappalto, ai fini della qualificazione per la categoria scorporabile OG1. In sintesi, il TAR ha rilevato che la totale assenza di riferimenti specifici alle opere della suddetta categoria OG1 impediva di considerare valida tale dichiarazione generica come subappalto necessario, confermando l'esclusione o l'illegittimità della qualificazione.
Infatti, la Sezione ha evidenziato la sussistenza di una manifesta diversità di presupposti e di funzioni delle dichiarazioni relative al subappalto facoltativo e all’altra fattispecie necessaria.
Nello specifico, il Collegio ha ricordato che, per giurisprudenza consolidata, nella dichiarazione di subappalto necessario viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico, come nel caso della dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione.
Da quanto sopra si deduce che il subappalto necessario non costituisce una mera manifestazione di volontà o una facoltà dell'operatore economico. Al contrario, il medesimo istituto rappresenta una vera e propria modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione alla gara. Di conseguenza, come sopra rilevato, la sua dichiarazione non tollera formule generiche o predisposte per scopi diversi.
Diversamente, il subappalto facoltativo configura una semplice dichiarazione di intenti con cui l'operatore si riserva la possibilità di affidare a terzi l'esecuzione di parte delle lavorazioni, senza che ciò incida sul possesso dei requisiti di qualificazione prescritti dal bando.
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