Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2026, n. 7115
I. La nullità della sentenza per difetto assoluto di motivazione, rilevante ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm., ricorre anche nelle sembianze della “motivazione apparente”, in quanto tautologica, assertiva o avulsa dalla specifica situazione fattuale o giuridica su cui verte la controversia; non integra tale vizio la sentenza che, pur richiamando la relazione tecnica depositata dall’amministrazione, esponga in modo chiaro e coerente le ragioni della decisione, dando conto anche delle risultanze tecniche prodotte dalla parte ricorrente.
II. In sede di predisposizione della lex specialis di gara, la definizione delle caratteristiche del bene oggetto della fornitura è un’attività discrezionale propria della stazione appaltante, sicché il sindacato giurisdizionale è ristretto entro i limiti della manifesta illogicità ed arbitrarietà: esso è pieno, penetrante ed effettivo, ma non sostitutivo, e non consente al giudice di operare una scelta comparativa tra soluzioni tecniche alternative in luogo di quella compiuta dall’amministrazione.
III. Il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, e mira dunque a una conformità sostanziale; il relativo giudizio deve essere condotto non già secondo criteri formalistici, ma sulla base della conformità funzionale delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengano in pratica comunque soddisfatte.
IV. Il principio di equivalenza, di derivazione eurounitaria, svolge una funzione etero-integrativa della lex specialis e opera indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara; esso resta tuttavia escluso allorché l’offerta riguardi un bene che non rispetta le caratteristiche tecniche obbligatorie e inderogabili previste dalla legge di gara, traducendosi in tal caso in un inammissibile aliud pro alio.
Guida alla lettura
Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato torna a misurarsi con il complesso rapporto tra la discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella definizione delle specifiche tecniche di gara e l’operatività del principio di equivalenza, quale presidio dell’apertura concorrenziale del mercato.
La vicenda traeva origine da una procedura indetta da Agea, nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione, per la fornitura di biscotti destinati all’aiuto alimentare agli indigenti, finanziata con le risorse del Fondo sociale europeo Plus (FSE+). Veniva in rilievo, in particolare, il lotto relativo ad alcune Regioni del Mezzogiorno e alle Isole.
L’art. 3 del capitolato prescriveva, quale imballaggio primario, una specifica “confezione in cellophane termosaldata con saldatura trasversale e longitudinale” – e dunque provvista di alette su entrambi i lati – contenente almeno tre pacchetti interni (i c.d. stick), a loro volta confezionati con la medesima tecnica.
Il capitolato precisava, inoltre, che il sistema di confezionamento utilizzato per il prodotto analogo non potesse essere difforme da quello prescritto; indicazione ribadita dalla stazione appaltante anche in sede di risposta alle richieste di chiarimenti, con cui era stata esclusa la possibilità di ricorrere a “metodologie difformi”.
L’impresa appellante, pur collocatasi in posizione utile per l’aggiudicazione, confezionava gli stick interni non mediante saldatura a flusso continuo, bensì con una piegatura “a portafoglio”. Ne era seguita l’esclusione dalla gara, con escussione della cauzione provvisoria, comunicazione all’ANAC e scorrimento della graduatoria in favore della seconda classificata.
Il TAR Lazio, con sentenza n. 1771 del 2026, aveva respinto il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo la chiusura prescritta dalla lex specialis qualitativamente superiore, in quanto maggiormente ermetica, e comunque non irragionevole in relazione a prodotti destinati non alla distribuzione commerciale, ma a circuiti assistenziali.
In appello, la società lamentava, tra l’altro, l’acritica adesione del primo giudice alla relazione tecnica di parte pubblica, la sproporzione della specifica tecnica richiesta dalla stazione appaltante rispetto all’interesse perseguito e la violazione del principio di equivalenza, sostenendo che il proprio sistema di confezionamento – peraltro già ritenuto idoneo nell’ambito di una precedente procedura bandita dalla medesima Agenzia nel 2023, all’esito di un contenzioso favorevole – fosse in grado di assicurare i medesimi obiettivi di ermeticità e di durata del prodotto, fissata in trecento giorni.
Per cogliere la portata della decisione, paiono opportune alcune brevi note di inquadramento.
Le specifiche tecniche, oggi disciplinate dall’art. 79 del D.Lgs. n. 36/2023 mediante rinvio all’allegato II.5, costituiscono lo strumento attraverso cui la stazione appaltante conforma l’oggetto del contratto, descrivendone le caratteristiche funzionali, prestazionali e qualitative. Si tratta di una nozione ampia, che può investire non soltanto il risultato atteso, ma anche i processi e i metodi di produzione del bene, e che attribuisce all’amministrazione un margine di scelta significativo, temperato dai principi di ragionevolezza, proporzionalità e pertinenza rispetto all’oggetto dell’appalto.
Proprio l’ampiezza di tale margine rende tuttavia evidente la tensione che attraversa l’istituto. Da un lato, la determinatezza dell’oggetto contrattuale esige prescrizioni sufficientemente puntuali da consentire agli operatori economici di formulare offerte consapevoli e comparabili; dall’altro, prescrizioni eccessivamente stringenti rischiano di tradursi in una selezione implicita delle soluzioni ammesse al confronto competitivo, sino all’esito patologico del c.d. “bando fotografia”.
Il principio di equivalenza, di matrice eurounitaria (art. 42 della direttiva 2014/24/UE) e oggi consacrato nell’allegato II.5 al codice, si colloca esattamente in questo spazio intermedio: esso impedisce alla stazione appaltante di escludere un’offerta per il solo fatto che la soluzione proposta non sia formalmente conforme alla specifica tecnica di riferimento, ove l’operatore dimostri che essa ne soddisfa in maniera equivalente i requisiti.
L’equivalenza opera quindi come una misura di proporzionalità in concreto, che mantiene il fabbisogno pubblico al centro della procedura e impedisce che una determinata soluzione tecnica, già disponibile sul mercato, guidi ex ante la definizione della domanda dell’amministrazione.
È su questo sfondo che si apprezza la sentenza in commento.
In via preliminare, il Collegio sgombera il campo dalla censura di nullità della sentenza per motivazione apparente. Richiamando la recente Adunanza Plenaria n. 2 del 2026, il Consiglio di Stato circoscrive tale vizio alle ipotesi di motivazione tautologica, assertiva o avulsa dalla fattispecie, escludendo che la valorizzazione della relazione tecnica di una delle parti integri, di per sé, un’acritica adesione, laddove il giudice dia conto anche delle risultanze tecniche avversarie e delle ragioni per cui esse non sono state ritenute persuasive.
Venendo al merito, la Sezione ribadisce che la definizione delle caratteristiche del bene oggetto di fornitura costituisce espressione di discrezionalità propria della stazione appaltante, sindacabile soltanto nei limiti della manifesta illogicità e arbitrarietà. Il sindacato del giudice amministrativo è, sì, “pieno, penetrante, effettivo”, ma pur sempre “non sostitutivo”.
Il passaggio di maggiore interesse attiene, tuttavia, alla qualificazione della censura proposta dall’appellante. Il Collegio osserva che la società non aveva contestato l’erroneità del criterio tecnico prescelto dall’amministrazione, ma ne aveva piuttosto dedotto l’irragionevolezza, affermando che il proprio metodo di saldatura non fosse inferiore a quello richiesto, senza tuttavia indicare profili di manifesta sproporzione, o palese inadeguatezza della scelta compiuta dalla lex specialis.
Una simile prospettazione si risolverebbe, secondo il Consiglio di Stato, nella richiesta di “una scelta comparativa con effetti sostitutivi”, come tale preclusa in sede giurisdizionale.
Il rilievo merita di essere sottolineato, perché individua l’onere che grava sull’operatore economico che intenda contestare una specifica tecnica: non è sufficiente dimostrare l’esistenza di una soluzione alternativa parimenti valida, occorrendo piuttosto dimostrare che quella prescelta dall’amministrazione sia priva di un’adeguata giustificazione funzionale rispetto al fabbisogno dichiarato.
A ben vedere, si tratta dei due c.d. “gradini finali” che caratterizzano i test di proporzionalità: la necessarietà della scelta (assenza di alternative parimenti efficaci, ma meno limitative) e adeguatezza o proporzionalità in senso stretto (parametrata, cioè, sull’obiettivo sacrificio importo al privato).
Ed è peraltro sul terreno della giustificazione funzionale che si colloca l’ulteriore passaggio della motivazione, laddove il Collegio rileva che la prescrizione della termosaldatura con alette trasversali e longitudinali anche per gli stick interni trova la propria ragion d’essere nella maggiore ermeticità della confezione, “proporzionata alla finalità sociale dell’appalto”.
In effetti, trattandosi di prodotti destinati a circuiti assistenziali, l’esigenza di preservarne la conservazione anche dopo l’apertura dell’imballaggio esterno e per l’intero arco temporale di vita utile richiesto dalla stazione appaltante non appare meramente formale, ma direttamente correlata al bisogno pubblico sotteso all’affidamento. In questa prospettiva, il Collegio ritiene sostanzialmente irrilevante l’argomento dell’appellante fondato sulla disciplina del termine minimo di conservazione di cui al regolamento (UE) n. 1169/2011, pur segnalando l’applicabilità alla fattispecie della disposizione dell’allegato X dedicata ai prodotti confezionati in più imballaggi.
Quanto al principio di equivalenza, il Consiglio di Stato ne richiama la consolidata lettura sostanzialistica: il giudizio di equivalenza deve essere condotto non secondo criteri formalistici, ma sulla base della conformità funzionale delle soluzioni offerte, sì che le specifiche indicate dal bando risultino in pratica comunque soddisfatte. Viene altresì ribadita la funzione etero-integrativa del principio, che opera anche in assenza di espressi richiami negli atti di gara.
Nel caso di specie, tuttavia, la conformità sostanziale difettava. Secondo il Collegio, è dirimente la circostanza che l’impresa non disponesse di un macchinario in grado di garantire la perfetta ermeticità del prodotto anche in seguito all’apertura della confezione principale: il che esclude, in radice, un analogo livello di efficacia delle saldature, come confermato dalle prove di tenuta svolte nella c.d. “campana del vuoto”.
A tale rilievo, di per sé sufficiente a sorreggere la decisione, la sentenza affianca un secondo argomento, che solleva qualche interrogativo in più. Richiamando l’art. 9.1.2 del capitolato d’oneri e la risposta ai chiarimenti, il Collegio qualifica la prescrizione sul confezionamento come specifica tecnica “descrittiva e vincolante nel quomodo”, tale da escludere modalità alternative; e ne trae, sulla scorta di un recente precedente della stessa Sezione, che l’offerta difforme integra un aliud pro alio, rispetto al quale il principio di equivalenza non può – logicamente – trovare applicazione.
Ora, se è indubbio che l’equivalenza non possa spingersi fino a consentire l’offerta di un bene diverso da quello richiesto, è altrettanto vero che il principio nasce proprio per neutralizzare le specifiche tecniche formulate in termini di processi o metodi di produzione, ammettendo soluzioni che, pur percorrendo strade diverse, conseguano il medesimo risultato prestazionale.
Se bastasse alla stazione appaltante dichiarare inderogabile una determinata modalità esecutiva per consentirle di escludere l’operatività del giudizio di equivalenza, quest’ultimo finirebbe per essere rimesso, nei fatti, alla stessa amministrazione che ha redatto la legge di gara, con un evidente indebolimento della sua funzione pro-concorrenziale.
Una lettura sistematica della pronuncia induce allora a ritenere che la vincolatività della specifica nel quomodo possa legittimamente precludere l’equivalenza soltanto in quanto sorretta da una giustificazione funzionale adeguata e proporzionata (in senso stretto). Nel caso deciso, tale giustificazione è stata rinvenuta nella maggiore ermeticità del confezionamento, sicché l’esclusione dell’equivalenza poggia, in definitiva, sul difetto di conformità sostanziale accertato in concreto, più che sulla mera formulazione della clausola.
In questa prospettiva, non è privo di interesse il confronto con il precedente del TAR Lazio, n. 9573/2024, che aveva annullato l’esclusione della medesima impresa da una gara analoga bandita da Agea nel 2023. Il Consiglio di Stato ne esclude la pertinenza, poiché in quella procedura la lex specialis richiedeva, per gli stick interni, una semplice chiusura flowpack, mentre nella gara controversa era stata prescritta una specifica modalità di tale chiusura.
Proprio la circostanza che la nuova legge di gara abbia puntualizzato la tecnica di confezionamento in un senso non compatibile con il sistema già in uso presso l’impresa, all’indomani di un contenzioso che l’aveva vista vittoriosa, avrebbe potuto suggerire uno scrutinio particolarmente attento sotto il profilo del rischio di “bando fotografia”, inteso qui come clausola idonea a escludere ex ante un determinato operatore piuttosto che a selezionarne uno soltanto. Scrutinio che il Collegio ha comunque ritenuto superato alla luce della ragionevolezza tecnica della scelta, indipendentemente – come si legge in motivazione – dalla rilevanza contenutistica della differenza.
In conclusione, la decisione conferma che il principio di equivalenza non costituisce un correttivo illimitato della lex specialis, ma uno strumento di verifica della conformità funzionale dell’offerta rispetto a un fabbisogno legittimamente definito.
Al tempo stesso, essa mostra come il baricentro del controllo si collochi, ancora una volta, nella fase di costruzione della domanda pubblica: sono l’istruttoria tecnica che sorregge la specifica e la motivazione che ne dà conto a stabilire se una prescrizione stringente rappresenti espressione legittima della discrezionalità della stazione appaltante, oppure un ostacolo ingiustificato all’accesso al mercato.
Pubblicato il 25/09/2026
N. 07115/2026REG.PROV.COLL.
N. 03705/2026 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3705 del 2026, proposto da
Balconi s.p.a. Industria Dolciaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B7BDBAF3C3, rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Avagliano, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell'agricoltura della sovranità alimentare e delle foreste, Agea - Agenzia per le erogazioni in agricoltura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
D.Lazzaroni & C. s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. IV-quater, n. 1771 del 2026, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'agricoltura della sovranità alimentare e delle foreste e di Agea-Agenzia per le erogazioni in agricoltura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2026 il Cons. Stefano Fantini e udito per la parte appellante l’avvocato Maurizio Avagliano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- La Balconi s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 29 gennaio 2026, n. 1771 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. IV-quater, di reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti dell’appellante, rispettivamente avverso la lettera invito, il capitolato tecnico prestazionale (relativamente all’art. 3, riguardante le “caratteristiche merceologiche e di confezionamento”), e il capitolato d’oneri (relativamente all’art. 9.1.2, concernente i requisiti di ordine speciale ed il principio di equivalenza), nonché avverso i successivi provvedimenti con cui Agea-Agenzia per le erogazioni in agricoltura la ha esclusa dalla gara, con contestuale escussione della cauzione provvisoria, comunicazione all’Anac e conseguente scorrimento della graduatoria in favore della D. Lazzaroni & C. s.p.a.
La controversia si inserisce nell’ambito della procedura di gara, suddivisa in tre lotti, indetta da Agea con determinazione dl 17 luglio 2025, avente ad oggetto l’affidamento della “fornitura di biscotti frollini (50% con gocce di cioccolato) in confezioni di 250/400 grammi in aiuto alimentare agli indigenti in Italia (FSE+) nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione per la fornitura di alimenti e ristorazione”. Viene qui in rilievo il lotto n. 3, concernente le Regioni Campania, Sicilia, Puglia, Calabria, Sardegna, Basilicata, Molise.
Oggetto del contendere è se la specifica tecnica di cui all’art. 3 del capitolato tecnico-prestazionale (prevedente, quale imballaggio primario, la “confezione in cellophane termosaldata con saldatura trasversale e longitudinale. A seguito della saldatura la confezione dovrà, quindi, presentare alette sia trasversali che longitudinali. La confezione dovrà contenere almeno tre pacchetti di biscotti, anche essi termosaldati con saldatura trasversale e longitudinale. A seguito della saldatura la confezione dovrà, quindi, presentare alette sia trasversali sia longitudinali”) sia o meno illegittimamente escludente e se il sistema di packaging in possesso della Balconi, parzialmente divergente da quello imposto dal capitolato tecnico-prestazionale, sia o meno equivalente ai fini del risultato prestazionale indicato dalla lex specialis di gara.
2. – Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la Balconi s.p.a., all’esito della risposta della stazione appaltante alla richiesta di chiarimenti, nel presupposto di avere un sistema di chiusura perfettamente funzionale ad assicurare il risultato prestazionale, ha impugnato la clausola escludente del capitolato; con i motivi aggiunti ha poi gravato gli atti successivi, e cioè la decadenza dalla proposta di aggiudicazione e la esclusione dalla gara per carenza del requisito di partecipazione della chiusura termosaldata con saldatura trasversale e longitudinale per imballo principale e interno, lo scorrimento della graduatoria, l’escussione della cauzione provvisoria e la comunicazione ad Anac per l’eventuale annotazione dell’esclusione, nonché, ancora, l’aggiudicazione del lotto n. 3 alla D. Lazzaroni & C. s.p.a.
3. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti nell’assunto che la chiusura a flowpack, richiesta dalla lex specialis e non posseduta dalla società ricorrente, sia di qualità superiore, in quanto maggiormente ermetica; in tale prospettiva, l’ammissione alla gara dell’offerta di un’impresa priva di tale sistema di chiusura si traduce in un’alterazione della concorrenza, nonché in una violazione della par condicio dei concorrenti, che andrebbe a danno degli operatori i quali, adeguandosi alle nuove richieste del mercato, hanno investito nella propria catena di produzione. La sentenza ha ritenuto non irragionevoli i requisiti di ammissione prescritti, relativi alla tenuta ermetica anche degli stick interni, riguardando prodotti non destinati alla distribuzione commerciale, ma destinati a circuiti assistenziali, ed al contempo escluso l’equivalenza del prodotto offerto dalla Balconi, la quale non è in possesso di un macchinario che consenta la perfetta ermeticità del prodotto anche in seguito all’apertura della confezione principale, non potendo dunque trovare applicazione la prescrizione dell’art. 9.1.2 del capitolato d’oneri.
4.- Con il ricorso in appello la Balconi s.p.a. ha dedotto, in sintesi, i seguenti motivi : a) nullità della sentenza per difetto di motivazione, avendo a suo avviso aderito acriticamente alla relazione tecnica di Agea (a firma Delsanto); b) vizio motivazionale della sentenza; c) illogicità e travisamento della sentenza e contrasto con precedente sentenza dello stesso Tribunale amministrativo regionale per il Lazio; d) violazione del principio di equivalenza negli appalti pubblici; e) riproposizione, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., dei motivi di primo grado.
5. - Si è costituita in resistenza Agea-Agenzia per le erogazioni in agricoltura eccependo l’improcedibilità del ricorso introduttivo per la mancata impugnazione dell’aggiudicazione (di cui alla determinazione Agea in data 23 settembre 2025) dei lotti nn. 1 e 2 alla PaneAlba s.p.a. e per la mancata notificazione alla medesima società del ricorso e dei motivi aggiunti, aventi ad oggetto censure avverso la lex specialis incidenti anche sugli altri lotti, e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso in appello.
6. - All’udienza pubblica del 2 luglio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Può prescindersi dalla disamina della, pur seria, eccezione di improcedibilità del ricorso, svolta da Agea nella prospettiva di un contraddittorio non integro nei confronti dell’aggiudicataria degli altri lotti (primo e secondo), da intendersi quale controinteressata rispetto alla contestazione di clausole comuni della lex specialis, senza peraltro che sia stata impugnata la loro aggiudicazione, essendo il ricorso in appello comunque infondato.
2. – In particolare, il primo mezzo di gravame eccepisce la nullità della sentenza in quanto asseritamente affetta da motivazione apparente, limitandosi a recepire, acriticamente, il contenuto della relazione tecnica (a cura del dott. Delsanto) depositata da Agea, che ritiene la modalità di confezionamento prescritta (con chiusura a flow-pack) dalla lex specialis quale unica in grado di assicurare la migliore conservazione del prodotto anche dopo l’apertura della confezione esterna, con conseguente giudizio di inadeguatezza del sistema di packaging degli stick interni offerto dalla società Balconi. La sentenza non avrebbe esaminato la prospettazione difensiva dell’appellante, sostenuta da un’articolata relazione tecnica asseverata in tema di necessità di “ali” anche longitudinali degli sticks interni, redatta dal prof. Piergiovanni. Da tale relazione discende che la specifica tecnica imposta dal capitolato era illegittima, in quanto sproporzionata ed irragionevole rispetto allo specifico interesse perseguito da Agea; comunque il primo giudice non avrebbe chiarito perché il sistema di packaging in possesso dell’appellante non possa ritenersi idoneo ad assicurare le esigenze della stazione appaltante almeno “alla pari” di quello dell’aggiudicataria.
Con il secondo motivo, che può essere trattato congiuntamente al primo, in quanto contenutisticamente complementare, l’appellante lamenta, in alternativa all’applicazione dell’art. 105 cod. proc. amm., il vizio motivazionale della sentenza per le ragioni suesposte.
I motivi sono entrambi infondati.
Va anzitutto premesso che la nullità della sentenza, quale ipotesi di rimessione al primo giudice (ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm.), è determinata dalla carenza dei requisiti formali dell’atto giurisdizionale in sé considerato, tra cui il difetto assoluto della motivazione, anche nelle sembianze della “motivazione apparente”, in quanto tautologica, assertiva o avulsa dalla specifica situazione fattuale o giuridica su cui verte la controversia (Cons. Stato, Ad. plen., 22 giugno 2026, n. 2).
Tale condizione non ricorre nel caso di specie, non ravvisandosi nella sentenza impugnata una motivazione radicalmente assente, ovvero palesemente non pertinente rispetto alla domanda proposta o tautologica od assertiva, espressa tramite mere formule di stile (Cons. Stato, VI, 17 dicembre 2025, n. 9993; V, 25 marzo 2025, n. 2447); la sentenza, ricostruita la vicenda processuale ed i fatti di causa, esprime con chiarezza la differenza tra la tecnica di packaging prescritta dal capitolato e quella in uso presso lo stabilimento della società Balconi, poi completando l’inquadramento con il richiamo alla relazione tecnica di Agea.
La motivazione, oltre a non presentare anomalie argomentative tali da porla al di sotto del minimo costituzionale evincibile dall’art. 111, comma 7, Cost., deve ritenersi anche sufficiente e coerente, atteso che, una volta descritte le tecniche di packaging, dà conto del perché abbia ritenuto legittima la prescrizione della lex specialis, nella considerazione che la termosaldatura della confezione in senso trasversale e longitudinale applicata anche ai pacchetti interni garantisce la chiusura ermetica ed un tempo di vita utile di trecento giorni : «la finalità della previsione di stick interni, infatti, è proprio quella di evitare il deperimento del prodotto dopo l’apertura della confezione esterna nei 300 giorni successivi alla data di consegna […]».
Non può dunque affermarsi che il percorso motivazionale della sentenza sia espressione di un’acritica adesione alla relazione tecnica di parte dell’amministrazione, tenendo la stessa conto anche della relazione tecnica di parte ricorrente [«anche le risultanze documentali depositate dalla ricorrente non distinguono tra il confezionamento principale e quello secondario, né comprovano adeguatamente sulla tenuta del confezionamento dei biscotti nei pacchetti interni (per garantire l’avviluppaggio che “deve essere perfetto” per assicurare la chiusura ermetica su tutti i lati»)], ed esprimendo con chiarezza le ragioni della ritenuta inadeguatezza dell’imballaggio proposto dalla Balconi, che garantisce la conservazione del prodotto solo fino all’apertura dell’imballaggio primario, ma non anche degli imballaggi secondari (stick interni), per i quali è prevista una piegatura a X-fold portafoglio.
3. - Profilo fattuale, questo, incontestato tra le parti, sì da rendere carente di interesse il terzo motivo, con cui si ribadisce che il motivo del contendere si incentra proprio sui due sistemi di confezionamento parzialmente divergenti.
4. – Il quarto motivo, censurando un passaggio motivazionale della sentenza, deduce l’irragionevolezza della prescrizione di cui all’art. 3 del capitolato tecnico prestazionale, richiedente la medesima tecnica di confezionamento sia per la confezione esterna che per i pacchetti interni (in cellophane termosaldata con saldatura trasversale e longitudinale, e presenza di alette sia trasversali che longitudinali), nell’assunto che la saldatura con ali, richiesta dal capitolato tecnico, non sia intrinsecamente superiore alla saldatura a busta utilizzata dalla Balconi, come risulterebbe dimostrato dalla relazione tecnica del prof. Piergiovanni; deduce altresì, con riguardo al “termine minimo di conservazione”-TMC, che doveva trovare applicazione l’art. 1 del regolamento UE n. 1169 del 2011, ragione per cui tale indicazione va posta solamente nella confezione esterna (c.d. unità di presentazione) e ha valore fino all’apertura di detta confezione.
Il motivo è infondato, se non anche inammissibile nella misura in cui impinge in valutazioni di merito, sottratte al sindacato giurisdizionale, anche a prescindere dal carattere escludente o meno delle specifiche tecniche del capitolato.
Per consolidata giurisprudenza, in sede di predisposizione della lex specialis di gara, la definizione delle caratteristiche del bene oggetto della fornitura è un’attività discrezionale propria della stazione appaltante, sicché il sindacato giurisdizionale è ristretto entro i limiti della manifesta illogicità ed arbitrarietà; ed infatti il sindacato del giudice amministrativo è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo, nel senso che non ha la possibilità di sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso enucleato (in termini, tra le tante, Cons. Stato, VII, 24 febbraio 2026, n. 1504; IV, 22 dicembre 2025, n. 10195).
Nella fattispecie, parte appellante non ha invero contestato l’erroneità del criterio tecnico scelto dall’amministrazione per il confezionamento dei biscotti frollini, ma ne ha piuttosto dedotto la non ragionevolezza, senza peraltro indicarne i profili di manifesta inadeguatezza, pretendendo, ancora, di affermare che il metodo di saldatura seguito nella propria azienda non sia inferiore.
Si tratta, all’evidenza, della richiesta di una scelta comparativa con effetti sostitutivi che è preclusa in sede giurisdizionale e rispetto alla quale il tema dell’ambito di applicazione del termine minimo di conservazione appare sostanzialmente irrilevante (pur apparendo applicabile alla fattispecie l’art. 2 dell’allegato X del regolamento europeo n. 1169 del 2011, che riguarda i prodotti confezionati in più imballaggi).
Si desume, comunque, dagli atti di causa che sussiste una giustificazione tecnica alla prescrizione di termosaldatura con alette trasversali e longitudinali anche per gli stick interni, che è quella di una maggiore ermeticità della confezione, proporzionata alla finalità sociale dell’appalto.
5. – Il quinto motivo critica poi l’affermazione del primo giudice circa la non pertinenza del precedente del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. V, n. 9573 del 2024 (che aveva annullato una precedente esclusione della società Balconi da una procedura di appalto Agea del 2023), in quanto, a dire dell’appellante, si tratterebbe di una procedura di gara identica nei contenuti ed obiettivi (durabilità/shelf life del prodotto pari a 300 giorni), seppure parzialmente differente nelle prescrizioni relative al quomodo del processo di confezionamento.
Il mezzo è infondato già proprio nella prospettazione attorea, in quanto la differenza del caso trattato nel precedente evocato è proprio quella per cui non richiedeva, diversamente da quella oggetto di controversia, per gli stick di biscotti interni, la saldatura trasversale e longitudinale, con alette sia trasversali che longitudinali, ma semplicemente una chiusura a flowpack. Né rileva che la chiusura con le ali sia una delle possibili modalità di confezionamento flowpack, perché la diversità è proprio in tale richiesta modalità, a prescindere dalla rilevanza contenutistica della differenza e, ovviamente, dalle ragioni di merito tecnico sottese. Come si è già in precedenza osservato, ciò che rileva è la ragionevolezza della scelta, di cui la sentenza dà conto, spiegando come operi la saldatura “a flusso continuo” (mancante nel macchinario della Balconi, in cui difetta la continuità del nastro avviluppatore che viene tagliato prima del confezionamento del singolo stick).
6. – Il sesto motivo critica poi la sentenza nell’assunto che avrebbe irragionevolmente violato il principio del favor partecipationis, di cui è precipitato anche lo strumento dell’equivalenza funzionale; deduce in particolare che il primo giudice avrebbe seguito un criterio formalistico di non corrispondenza tra la specifica tecnica richiesta dal capitolato e quella in possesso dell’appellante, senza dunque valutare l’efficienza specifica del packaging interno della Balconi (peraltro già verificato da Agea nel corso della precedente gara del 2023) ai fini del mantenimento degli obiettivi di shelf life ed ermeticità richiesti dalla lex specialis.
Anche tale motivo è infondato.
Giova premettere che, effettivamente, il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, e dunque mira ad una conformità sostanziale; pertanto, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche non già attenendosi a criteri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (o funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengano in pratica comunque soddisfatte (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 9 febbraio 2026, n. 1014).
Ma nel caso di specie non sembra potersi ammettere questa conformità sostanziale alla base del giudizio di equivalenza, avendo la sentenza diffusamente motivato al riguardo, dando atto anche delle prove di tenuta della ermeticità della confezione effettuate nella “campana del vuoto”. Ai fini del decidere sul punto, è dirimente che la società appellante non sia in possesso di un macchinario che garantisca la perfetta ermeticità del prodotto anche in seguito all’apertura della confezione principale, e dunque un analogo livello di efficacia delle saldature.
Occorre aggiuntivamente considerare che l’art. 9.1.2 del capitolato d’oneri, al comma 3, «specifica che per prodotto analogo si intendono prodotti affini a quello oggetto di fornitura, fermo restando che il sistema di confezionamento utilizzato per il prodotto analogo non potrà essere difforme da quello prescritto dal capitolato d’oneri, paragrafo 3»; come dire che la lex specialis di gara esclude modalità alternative di confezionamento, enucleando una specifica tecnica descrittiva e vincolante nel quomodo. Del resto, anche con la risposta alla richiesta di chiarimenti in data 30 luglio 2025 la stazione appaltante aveva ribadito la preclusione a fare ricorso a “metodologie difformi” di confezionamento.
E’ importante, a questo riguardo, rilevare che la giurisprudenza ammette che il principio di equivalenza, di derivazione eurounitaria, abbia una funzione etero-integrativa della lex specialis, operando dunque indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, ma resta escluso allorché l’offerta riguardi un bene che non rispetta le caratteristiche tecniche obbligatorie e inderogabili previste dalla legge di gara, traducendosi in tale caso in un inammissibile aliud pro alio (Cons. Stato, V, 5 giugno 2026, n. 4508).
7. – L’appello si sviluppa poi con la riproposizione dei motivi del ricorso principale e dei motivi aggiunti svolti in primo grado.
Occorre a questo riguardo ribadire il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il principio di specificità dei motivi di appello, sancito dall’art. 101, comma 1, cod. proc. amm. prescrive che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo; ciò in quanto il giudizio di appello innanzi al giudice amministrativo ha natura di revisio prioris instantiae, i cui limiti oggettivi sono segnati ai motivi di impugnazione. Pertanto, l’appello deve censurare le motivazioni della sentenza impugnata ed esporre le ragioni per cui questa sarebbe erronea e da riformare (in termini Cons. Stato, VII, 23 aprile 2026, n. 3184; III, 24 marzo 2026, n. 2442).
Differente è l’ambito dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. che prevede la riproposizione, nelle forme previste, dei motivi assorbiti dal giudice di prime cure, nel caso di assorbimento non consentito.
Occorre dunque verificare quali motivi riproposti in appello siano ammissibili.
Procedendo per ordine, sono inammissibili il primo ed il secondo motivo che riguardano l’impugnazione della specifica tecnica dell’art. 3 del capitolato tecnico prestazionale, peraltro già oggetto di trattazione, specie al paragrafo sub 4, ritenuta dall’appellante espressione di una tecnica di packaging ad estremo e sproporzionato rigore selettivo; allo stesso modo inammissibile è il terzo motivo e il terzo motivo aggiunto volti a contestare la legittimità della specifica tecnica anche alla luce del precedente di cui alla sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio n. 9573 del 2024, inter partes, già oggetto di trattazione al paragrafo sub 5; devono infine ritenersi inammissibili anche il primo ed il secondo motivo aggiunto volti a contestare l’incompletezza ed irragionevolezza della valutazione tecnica sottesa alla scelta delle modalità di confezionamento dell’imballaggio esterno e degli stick interni, già trattato ai paragrafi sub 4 e 5.
8. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.
La complessità delle questioni giuridiche trattate integra peraltro le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2026 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Elena Quadri, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere
Francesca Picardi, Consigliere