Il principio di rotazione degli affidamenti

Sommario: 1. Premessa. 2. La ratio del principio di rotazione. 3. Profili di innovazione introdotti dal nuovo Codice. 4. Casi di applicazione delprincipio. 5. Casi di non applicazione. 6. Casi di deroga. 7. Conclusioni.

Il principio di rotazione degli affidamenti

1. Premessa

Il codice degli appalti pubblici vigente, D.lgs. n. 36/2023 (di seguito, “il nuovo codice”), nel conferire organicità alla regolazione dei contratti al di sotto della soglia di rilevanza europea (di seguito, “sottosoglia”) nella Parte I del Libro II[1], ne ha semplificato l’iter procedurale, in ossequio al “principio di risultato”[2].

Tale scelta legislativa, da una parte, ha ampliato la discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti e, dall’altra, è stata bilanciata dal rilievo conferito al principio di rotazione degli affidamenti, che ha assunto rango di norma primaria, atteso che l’art. 49 del nuovo codice ne disciplina, altresì, le modalità operative.

È stata, in tal modo, superata la dicotomia di fonti della normativa previgente, in cui il rispetto della rotazione era previsto dal D.lgs. n. 50/2016[3] (di seguito, “secondo codice degli appalti”), mentre i profili operativi erano contenuti nelle Linee Guida ANAC n. 4 (di seguito, “Linee Guida”).

2. La ratio del principio di rotazione

La ratio del principio di rotazione risiede nel porsi come necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nelle procedure che non sono aperte al mercato[4], in quanto pone un argine al carattere sommario e fiduciario delle stesse[5].

Nello specifico, il rispetto del principio in esame è funzionale a prevenire la formazione di rendite di posizione, garantisce la parità di trattamento tra gli operatori economici e contribuisce a tutelare l’equa distribuzione delle opportunità di risultare affidatari di un contratto pubblico, anche qualora la stazione appaltante ricorra all’affidamento diretto o alla procedura negoziata senza bando.

Nell’ambito di quest’ultima procedura, infatti, si pone come garanzia del rispetto dell'effettiva concorrenza e argine contro il rischio che l’affidatario uscente possa prevalere sugli altri operatori economici, traendo vantaggio dall’aver eseguito la precedente commessa.

Sin dalla sua introduzione, con il D.lgs. n. 163/2006 (primo codice degli appalti), pertanto, costituisce principio generale degli affidamenti sottosoglia e riferimento normativo inviolabile del relativo procedimento amministrativo[6].

3. Profili di innovazione introdotti dal nuovo Codice

Con la vigenza del nuovo codice, l’innalzamento delle soglie che legittimano l’accesso alle procedure semplificate (affidamento diretto e procedura negoziata senza bando) ha ampliato l’ambito dei contratti ai quali si applica il principio in esame[7].

Nello specifico, il già citato art. 49 impone la rotazione degli operatori economici e vieta, di regola, l’affidamento o l’aggiudicazione dell’appalto al contraente uscente, qualora la commessa rientri nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi, della precedente[8].

La nuova normativa delinea l’ambito soggettivo e oggettivo di tale divieto e risolve talune criticità del passato: nella negoziata senza bando, in particolare, non si applica più nei confronti dei meri invitati alla precedente procedura.

Sul punto, nella Relazione illustrativa che accompagna il codice vigente, il Consiglio di Stato ha osservato che la compressione al principio di concorrenza, che era imposta dalle Linee guida[9], non aveva alcuna ragione d’essere, tenuto conto dell’impossibilità, da parte di soggetti diversi dal gestore uscente, di avvalersi di conoscenze inerenti alla precedente medesima commessa, alla quale non avevano avuto accesso, atteso che non ne erano stati affidatari.

4. Casi di applicazione del principio

Quanto all’ambito soggettivo di applicazione, l’obbligo di rotazione, dunque, vige per il solo operatore economico che, trovandosi in posizione di vantaggio, potrebbe essere favorito rispetto agli altri, in ragione delle conoscenze acquisite nella precedente gestione[10].

Il suindicato obbligo si applica quand’anche quest’ultimo, la volta prima, sia stato individuato con una procedura aperta al mercato[11], ovvero nel caso in cui abbia operato solo di fatto.

Sul punto, la recente giurisprudenza ha chiarito che, ai fini dell’applicazione del divieto di affidamento/reinvito imposto dal principio di rotazione, occorre aver riguardo che l’operatore economico abbia effettivamente eseguito analoga commessa nel periodo antecedente, non rilevando, invece, che ne sia risultato aggiudicatario. Viceversa, sarebbe avvantaggiato il soggetto che l’ha svolta, senza previa gara[12].

Pertanto, per l’individuazione del gestore uscente, onde evitare che, “mediante un escamotage”, il principio di rotazione sia sostanzialmente aggirato, occorre aver riguardo ai rapporti tra operatori economici e, in particolare, applicare il divieto di reinvito e di riaffido anche nei confronti delle ditte che costituiscono un unico centro decisionale con quest’ultimo, come accade nel caso di forti collegamenti ed indizi tali da far ritenere che non vi sia alterità soggettiva tra le une e l’altro[13].

Quanto, poi, all’ambito oggettivo di applicazione del principio rotazione, la nuova disposizione impone che, nel caso di medesima commessa ovvero di commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi della precedente, l’uscente, di regola, non possa, nuovamente, essere affidatario, né possa essere invitato alla procedura negoziata senza bando.

Al riguardo, per l’individuazione dell’identità della commessa, occorre far riferimento al criterio della prestazione principale o prevalente[14]. Rileva, pertanto, la continuità nel corso del tempo, della prestazione preponderante, mentre, nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in un rapporto contrattuale - anche a causa del contenuto tra loro non omogeneo - occorre verificare che il successivo affidamento abbia ad oggetto, in tutto o parte, le stesse prestazioni[15].

5. Casi di non applicazione

Il principio di rotazione non si applica nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie[16] e “quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata[17], in quanto “la funzione del criterio della rotazione è incompatibile con le procedure aperte al mercato”[18].

Al riguardo, la giurisprudenza maggioritaria segue l’orientamento secondo il quale occorre indagare la sostanziale natura dell’affidamento, quand’anche a livello formale sia stato qualificato come diretto: qualora vi sia stato un avviso finalizzato ad ottenere manifestazioni di interesse da parte delle imprese di settore, l’invito agli operatori interessati, la valutazione dei curricula e delle offerte economiche da parte di una Commissione, si deve escludere la vigenza dell’obbligo di turnazione, atteso che è stato indagato l’interesse del mercato rispetto al servizio da espletare[19].

La giurisprudenza esclude, tuttavia, che sia sufficiente a configurare una procedura aperta, attingere da elenchi ristretti di operatori economici, detenuti a cura dell’Amministrazione[20].

Per aversi una procedura aperta, dal punto di vista sostanziale, infatti, occorre verificare che un affidamento formalmente qualificato come diretto sia, in concreto, strutturato come una gara (con un confronto competitivo ed una valutazione comparativa basata su criteri determinati ex ante), atteso che, in tal caso, la stessa procedimentalizzazione prevista dalla stazione appaltante, sotto forma di auto-vincolo, lo rende una procedura competitiva, soggetta alle relative norme.

In tale evenienza, viene meno il rischio che il principio di rotazione mira a prevenire e dunque deve escludersene l’applicazione, in quanto sarebbe ingiustificato eliminare a priori l’operatore uscente[21]. La ratio sottesa a tale orientamento è garantire la libera concorrenza, principio cardine sul quale si fonda l’intera disciplina degli appalti pubblici[22].

Sulla medesima scia, in merito all’ambito soggettivo di applicazione del principio in esame, l’orientamento maggioritario ritiene che non viga l’obbligo di rotazione in caso di avvalimento o di raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto il quadro normativo non depone per l’applicabilità del principio oltre i confini posti dal legislatore.

In merito all’avvalimento, in particolare, si osserva che non vi è una norma ad hoc che vieti all’operatore economico uscente di partecipare mettendo la propria capacità economico-finanziaria e/o tecnico-professionale a disposizione di altro operatore invitato alla nuova procedura[23] ed anzi, il nuovo codice amplia i casi di requisiti di cui l’ausiliata può avvalersi.

Quanto, invece, al raggruppamento, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha osservato che quest’ultimo, pur non dando vita a un soggetto giuridico nuovo dotato di personalità giuridica, non si identifica nei componenti dello stesso. Dunque, fare un’applicazione estensiva del divieto imposto dalla rotazione ed escludere il raggruppamento, in quanto una delle ditte che ne fa parte è il gestore uscente, finirebbe per concretizzare una causa di esclusione non codificata, in rotta con il favor partecipationis ed “una messa in discussione della stessa natura ed ammissibilità del raggruppamento”[24].

In merito, infine, all’ambito oggettivo, il principio di rotazione non trova applicazione nei casi di affidamento diretto o di procedura negoziata senza bando laddove vi sia, in concreto, una “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni tra la precedente commessa e la nuova, né nel caso in cui la stazione appaltante, con proprio regolamento, abbia individuato delle fasce di valore e la commessa ricada in una fascia diversa da quella della precedente[25].

Infine, non trova applicazione nel settore dei servizi alla persona, di cui all’art. 128 del nuovo codice, in quanto quest’ultimo, al co. 8, non richiama la disciplina dei contratti sottosoglia, ma individua espressamente i principi cui dare attuazione[26].

6. Casi di deroga

Il principio di rotazione, nei casi nei quali sarebbe applicabile, può essere derogato, quando sussistano le eccezioni di legge previste dai co.4 e 6 del già citato art. 49.

Nello specifico, il comma 6, replicando parzialmente le previgenti Linee Guida, ne innalza la soglia entro la quale è possibile la deroga alla rotazione[27], portandola da euro 1.000,00 agli attuali euro 5.000,00.

Tale scelta legislativa allinea il limite economico a quello di cui all’art. 1 c. 450 della l. n. 296/2006, al di sopra del quale è obbligatorio far ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione, M.E.P.A., ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sottosoglia[28].

Al riguardo, si specifica che il tetto degli euro 5.000,00 riguarda ogni singolo acquisto e non la somma di più micro affidamenti consecutivi alla stessa ditta. Resta fermo, tuttavia, che in tali ipotesi devono essere rispettati i principi di cui al Libro I, Parte I, Titolo I del nuovo codice e, in particolare, quello di fiducia e di divieto di frazionamento delle commesse pubbliche[29].

Il suindicato comma 4, invece, prevede che, al di sopra degli euro 5.000,00, il principio di rotazione possa essere derogato, in presenza di determinate condizioni, della cui sussistenza, l’Amministrazione deve dare debito conto.

Nello specifico, il contraente uscente può essere affidatario della medesima commessa, avuto riguardo alla struttura del mercato e all’effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accuratezza con cui ha eseguito la precedente commessa.

Tale disposizione è stata modificata dal correttivo di cui al D.lgs. n. 209/2024, che ha consentito di superare i dubbi interpretativi sorti con la sua prima formulazione: i presupposti che consentono la deroga sono la struttura del mercato e l’effettiva assenza di alternative, mentre la corretta esecuzione del precedente contratto deve ritenersi un semplice co-elemento, che deve coesistere con essi[30] e di cui l’Amministrazione deve dare debito conto.

Nello specifico, la stazione appaltante deve motivare” in relazione ai requisiti tutti di cui all’art. 49 c. 4 in esplicazione della discrezionalità amministrativa”, in quanto “la disposizione in esame impone una verifica concreta e specifica, come emerge dalla formula di apertura” della stessa[31].

Al riguardo, si precisa che, differentemente da quanto prevedevano le Linee Guida, non è più richiesto che la motivazione, di cui al citato c. 4, dia conto “della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento”[32].

7. Conclusioni

Il principio di rotazione, baluardo del procedimento amministrativo, esplica la funzione di argine alla discrezionalità dell’Amministrazione. Evita, infatti, che la stazione appaltante consolidi in capo a un solo operatore economico una posizione di vantaggio volta a escludere gli altri, con conseguente nocumento alla libera concorrenza.

Quest’ultimo rischio non sorge nel caso delle procedure aperte al mercato: quando la stazione appaltante pubblica un avviso aperto a tutti gli operatori interessati e invita tutti coloro che hanno manifestato interesse e possiedono i requisiti richiesti, non vi è alcuna selezione discrezionale preventiva. Di conseguenza, il principio non può trovare applicazione[33]:

Al riguardo, la giurisprudenza precisa che la stazione appaltante che scelga di svolgere una procedura competitiva che sia effettivamente aperta a tutti gli operatori interessati, deve applicare le regole delle procedure aperte e non può escludere il gestore uscente per il solo fatto di essere il precedente affidatario. Se lo facesse, infatti, si troverebbe ad applicare una causa di esclusione implicita, non codificata e, dunque, lesiva della libera concorrenza[34].

Quanto ai casi in cui è possibile derogare al principio di rotazione, occorre, invece, osservare che l’eccezionalità dell’invito dell’affidatario uscente, nelle ipotesi di legge, non ne contraddice la ratio, in quanto non si traduce in un favoritismo nei confronti del suddetto operatore economico, ma nella concretizzazione del miglior risultato per la stazione appaltante che, senza attendere le tempistiche di una selezione tra contraenti e senza assumersi i rischi e l’alea connessa all’aggiudicazione a un operatore ignoto, premia la costanza e l’affidabilità dell’uscente, in un settore privo di alternative, tenuto conto della struttura del mercato, ovvero tenendo conto che l’affidamento ha un valore minimo, inferiore alla soglia degli euro 5.000,00.

Resta fermo che, stante la tassatività dei casi dei casi di deroga, deve escludersi che sia ammessa un’applicazione estensiva degli stessi, che dia luogo alla disapplicazione del principio di rotazione in casi diversi da quelli disciplinati[35].

In particolare, non è ammissibile non rispettare il divieto di reinvito o di riaffido della medesima commessa all’operatore uscente, adducendo una mera giustificazione connessa alla necessità di soddisfare in tempi celeri l’esigenza della stazione appaltante[36].

Le sole deroghe sono quelle di legge che mirano allo snellimento delle procedure ed alla velocizzazione delle stesse per cui, laddove i costi di transazione da sostenere, in termini quantitativi e qualitativi, superino i benefici che ne deriverebbero, il principio di rotazione può non essere applicato.

In tutti gli altri casi in cui ne è prevista la vigenza, l’indebita disapplicazione dello stesso dà luogo a illegittimità del procedimento[37].