Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2026, n. 4105
Con decisione n. 4105 del 21 maggio 2026 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sui presupposti di applicabilità del rito speciale sull’accesso di cui all’art. 36, comma 4 del Codice dei Contratti Pubblici, previsto per l’impugnazione della decisione sull’oscuramento delle offerte di gara.
In riforma dell’ordinanza collegiale del T.A.R. Lombardia, Sez. IV, n. 864/2026, il Supremo Consesso ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’attivazione del rito super‑accelerato — che comprime a dieci giorni il termine per la proposizione del ricorso decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione — valorizzando l’avvenuto rilascio della documentazione di gara in forma oscurata sulla base di una valutazione della stazione appaltante desumibile dai verbali di gara.
Il Consiglio di Stato ha dunque ritenuto tale contesto complessivamente sufficiente ad integrare una “decisione” rilevante ai fini dell’art. 36, comma 4, con la conseguente applicazione del termine decadenziale di dieci giorni e la dichiarazione di irricevibilità del ricorso, in quanto proposto oltre il termine perentorio previsto dal rito speciale.
Guida alla lettura
1. I fatti
I fatti di causa traggono origine dalla procedura aperta indetta dal Comune di Monza per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica.
Con ricorso al T.A.R. Lombardia, Milano, uno degli operatori economici concorrenti alla gara impugnava l’aggiudicazione ad altra impresa, contestando altresì il sostanziale diniego parziale all’ostensione della documentazione di offerta dell’aggiudicataria (esibita in forma oscurata), chiedendo l’accertamento ai sensi dell’art. 116 c.p.a. dell’illegittimità di detto diniego e la condanna alla sua completa ostensione.
Con ordinanza n. 864 del 24 febbraio 2026, il T.A.R. dichiarava l’inapplicabilità del rito super‑accelerato ex art. 36 D.Lgs. n. 36/2023, ritenendo che esso operi solo quando vi siano contestazioni su “...determinazioni specifiche assunte su eventuali richieste di oscuramento...”, richiamando precedenti in termini del Consiglio di Stato.
Più specificamente, il Giudice di prime cure rilevava che né nella comunicazione di aggiudicazione né nel successivo riscontro sull’istanza di accesso formulata dall’operatore concorrente si fosse mai “dato atto di determinazioni assunte dal Comune di Monza sulle richieste di oscuramento”.
Inoltre il T.A.R. escludeva che le “trasmissioni della documentazione oscurata possano costituire decisioni implicite sull’oscuramento”, in quanto la norma non lo prevede e, avendo natura eccezionale, non è interpretabile estensivamente.
Da qui il rinvio della causa ad una successiva Camera di Consiglio, per la trattazione dell’istanza di accesso con il rito di cui all’art. 116 c.p.a., così “salvando” la tempestività dell’azione proposta.
Avverso l’ordinanza del Giudice di primo grado proponeva appello al Consiglio di Stato la società controinteressata (alla cui offerta attenevano i documenti oggetto di accesso) ribadendo che nel caso concreto il termine super-accelerato avrebbe senz’altro dovuto trovare applicazione.
Il Supremo Consesso chiariva come un riscontro sull’istanza di oscuramento era comunque ricavabile dai verbali della stazione appaltante, tanto che in effetti l’offerta dell’aggiudicataria era stata trasmessa solo in forma parziale.
In accoglimento dell’appello veniva dichiarata l’applicabilità del termine perentorio del rito super‑accelerato e, quindi, l’irricevibilità per tardività del ricorso di prime cure, proposto oltre il termine perentorio di 10 giorni, con ogni effetto decadenziale e preclusivo.
2. L’oscuramento delle offerte
All’approssimarsi della scadenza del termine per presentare un’offerta di gara, gli operatori economici sono inevitabilmente chiamati a rispondere alla seguente domanda: quali elementi dell’offerta occorre fin da subito escludere dall’accesso agli atti e per quali motivi?
Tra chi sbrigativamente indica “tutto” e chi intenzionalmente tralascia di affrontare il tema o chi, addirittura, non se lo pone affatto, vi è, per rimanere in tema cromatico, un vero e proprio caleidoscopio di possibilità.
Non è questa la sede per approfondire, nella loro estrema varietà e complessità, i presupposti di operatività dell’art. 35 del Codice che disciplina l’accesso agli atti e le condizioni per escluderlo in caso di “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Basti solo ricordare che l’acceso agli atti nelle procedure ad evidenza pubblica è un “interesse legittimo “strumentale” non solo all’aggiudicazione della commessa, quale bene della vita finale, ma anche, per l’eventuale riedizione della gara, quale bene della vita intermedio” (così Ad. plen. 2 aprile 2020, n. 10).
Tuttavia, è da qui che occorre trarre le mosse per discutere del caso trattato in sentenza.
La configurazione procedimentale della dialettica tra due soggetti, l’uno che chiede l’oscuramento dei dati della propria offerta e l’altro che ne chiede l’accesso integrale, di fatto si articola nei termini che seguono:
1. l’operatore economico chiede l’oscuramento ai sensi dell’art. 35 del Codice;
2. la stazione appaltante è tenuta a valutare la fondatezza della richiesta di oscuramento, adottando una decisione al riguardo;
3. la stazione appaltante comunica l’aggiudicazione agli operatori economici, unitamente alla decisione sull’oscuramento ai sensi dell’art. 36, comma 3 del Codice;
4. gli operatori economici interessati possono impugnare la decisione entro il termine perentorio super-accelerato di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, ex art. 36 comma 4 del Codice.
Ecco - dunque - che l’istanza di oscurare l’offerta o parti di essa, presentata quasi in via routinaria in sede di gara, si tramuta in uno strumento di accelerazione delle controversie in materia di accesso agli atti, non privo di insidie per tutti i soggetti coinvolti:
- per l’operatore offerente, sul quale grava l’onere di fornire una valida motivazione alla richiesta di oscuramento, nel solco dell’art. 35 del Codice e della copiosa giurisprudenza in materia;
- per la stazione appaltante, tenuta ad esprimersi, espressamente e motivatamente, sulla richiesta di oscuramento ed a darne atto nella comunicazione di aggiudicazione;
- per i concorrenti in generale, che debbono effettuare una tempestiva ricognizione sul “se” e sul “come” la stazione appaltante abbia effettivamente riscontrato le istanze di oscuramento, nella consapevolezza del termine di soli dieci giorni per l’impugnativa previsto dall’art. 36 del Codice.
3. Il rito super-accelerato dell’art. 36 comma 4 del Codice e il rischio di tardività del ricorso
Esigenze di speditezza del procedimento, certezza delle posizioni giuridiche ed equo bilanciamento degli interessi delle varie parti coinvolte sono alla base dell’art. 36, comma 4 del Codice, norma di carattere eccezionale e, va da sé, non suscettibile di interpretazione estensiva.
Per una più agevole trattazione del tema si riporta qui il testo integrale dei commi 3, 4 e 5 dell’art. 36: “3. Nella comunicazione dell'aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a). 4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso. 5. Nel caso in cui la stazione appaltante o l'ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall'offerente ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a), l'ostensione delle parti dell'offerta di cui è stato richiesto l'oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4”.
Il quadro normativo è chiaro: l’attivazione del rito super-accelerato richiede quale presupposto indefettibile l’esistenza di una decisione sull’oscuramento (comma 3) di cui dovrebbe darsi atto nella comunicazione di aggiudicazione, termine a quo per l’impugnativa ai sensi dell’art. 116 c.p.a., da promuoversi entro soli 10 giorni (comma 4).
Per tornare alla fattispecie qui di interesse, sia il T.A.R. Lombardia sia il Consiglio di Stato concordano sulla necessità dell’esistenza di una decisione sull’istanza di oscuramento, ma divergono sul quando e in che forma una decisione venga ad esistere e possa qualificarsi come tale.
La sentenza n. 4105/2026 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato fornisce efficaci criteri ermeneutici utili proprio a identificare il momento in cui viene ad esistere la decisione esplicita sull’oscuramento e quindi “il rilascio della documentazione sia stato accompagnato dall’espresso riconoscimento della fondatezza della richiesta di oscuramento”.
Ovviamente, nulla quaestio nel caso in cui tale decisione sia esplicita ed agevolmente identificabile: si applicherà il rito super-accelerato.
Ben diverso è l’opposto caso in cui la stazione appaltante adotta un “comportamento meramente omissivo che non integra la fattispecie della decisione sull’istanza di oscuramento”. L’assenza di qualsivoglia decisione, la mera inerzia che non consente in alcun modo di ricostruire l’ “effettivo riscontro amministrativo all’istanza di oscuramento”, né di desumere l’esistenza di un atto implicito, tanto più se contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione non è pubblicata la documentazione di gara, sicuramente escludono il rito super-accelerato.
Di più problematica interpretazione può essere il caso in cui, come nella fattispecie trattata in sentenza, la decisione che ha portato alla disclosure solo di una parte dell’offerta non è riportata nella comunicazione di aggiudicazione, ma è comunque altrimenti ricavabile, per esempio in separati verbali della stazione appaltante.
In questa ipotesi l’incompletezza, la lacunosità e la carenza di motivazione di una decisione comunque esistente, non esimono affatto il soggetto interessato dall’impugnarla entro il termine breve di 10 giorni.
Equiparare di fatto una decisione non motivata e carente ad una non esistente, come da ordinanza del T.A.R. lombardo, significherebbe infatti sovrapporre e confondere il piano dell’esistenza degli elementi costitutivi della fattispecie normata (la decisione sull’oscuramento deve esistere) con i suoi requisiti di validità (la decisione è potenzialmente illegittima).
Con la sentenza in commento il Supremo Consesso rileva che, così argomentando, la portata applicativa dell’art. 36, comma 4 ne uscirebbe ridotta e depotenziata ben oltre il dovuto, venendosi ad introdurre un’eccezione normativa (id est: la norma non si applica in caso di decisioni potenzialmente viziate), non prevista e non autorizzata, con buona pace di quello stesso principio di stretta interpretazione a cui soggiaciono le norme eccezionali, evocato dal Giudice di prime cure.
Per completezza di analisi, infine, può essere utile un accenno all’ulteriore dibattito giurisprudenziale sull’applicabilità o meno del termine breve di 10 giorni anche in caso di decisione sull’oscuramento assunta tardivamente, ossia ben dopo la comunicazione di aggiudicazione (e tipicamente su sollecitazione di un concorrente).
Un primo indirizzo valorizza l’eccezionalità della norma e, quindi, ritiene che il termine breve si applichi solo se aggiudicazione e decisione sull’oscuramento siano contestuali: quindi, se quest’ultima interviene successivamente, l’operatore interessato potrà promuovere l’impugnativa entro i consueti 30 giorni ex art. 116 c.p.a. (così Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352).
Secondo un diverso orientamento, il termine di dieci giorni decorre comunque dalla decisione sull’oscuramento, anche se adottata successivamente all’aggiudicazione (così Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384).
4. Conclusione
Nessun dubbio che il rito super‑accelerato, con termine decadenziale di dieci giorni per l’impugnativa di cui all’art. 36, comma 4 del Codice, si configuri come disciplina di stretta interpretazione, la cui applicazione non può essere estesa oltre i casi espressamente contemplati dal legislatore.
La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4105/2026 chiarisce tuttavia che la natura eccezionale del rito non ne giustifica una lettura meramente formalistica, limitata alle sole determinazioni sull’oscuramento esplicitamente richiamate nella comunicazione di aggiudicazione.
Al contrario, l’interprete è chiamato a valorizzare l’effettiva esistenza di una decisione amministrativa, anche se contenuta in atti diversi o in verbali di gara, purché idonea a manifestare la volontà dell’amministrazione.
Da tale premessa discende che il rito super-accelerato:
- non si applica quando l’amministrazione rimane del tutto inerte e manca una decisione, anche implicita, sull’istanza di oscuramento formulata dall’offerente;
- trova invece applicazione quando una decisione esiste, ancorché affetta da vizi, lacune motivazionali o insufficienze istruttorie, poiché tali profili non incidono sulla sua qualificabilità come atto idoneo a far decorrere il termine breve.
Ne deriva un onere particolarmente stringente in capo all’operatore economico che, già all’atto dell’aggiudicazione, deve porsi nelle condizioni di verificare se l’amministrazione abbia assunto una decisione, anche se non adeguatamente motivata, sulla richiesta di oscuramento.
L’omessa verifica comporta il rischio concreto di incorrere nella tardività dell’impugnazione qualora tale decisione emerga dalla documentazione della stazione appaltante, come appunto accaduto nella fattispecie commentata.
Le implicazioni pratiche ed operative di questo approccio sostanzialistico non mancano e l’invito che il Consiglio di Stato sembra voler rivolgere a tutti gli operatori del settore è di organizzare la propria attività pre-gara e post-gara in modo da non trovarsi impreparati a gestire la speditezza procedimentale e processuale del rito super‑accelerato.
Pubblicato il 21/05/2026
N. 04105/2026REG.PROV.COLL.
N. 01906/2026 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1906 del 2026, proposto da
Sodexo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B4D5E61F50, rappresentato e difeso dall'avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Comune di Monza, non costituito in giudizio;
per la riforma
dell'ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 00864/2026, resa tra le parti, PER L’ANNULLAMENTO E/O LA RIFORMA
dell’Ordinanza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sez. IV, n. 864/2026 pubblicata in data 24 febbraio 2026 (doc. A), che ha ritenuto non applicabile il rito super accelerato sull’accesso ex art. 36 del D.Lgs. n. 36 del 2023, fissando la camera di consiglio ai sensi dell’art. 116 c.p.a. al 10 aprile 2026.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Euroristorazione S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2026 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Mariangela Di Giandomenico e, in delega dell'avvocato Giovanni Ferasin, l'avvocato Paolo Caruso..;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il giudice di prime cure, con l’ordinanza appellata, ha ritenuto inapplicabile il rito super-accelerato di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023, in quanto la norma troverebbe applicazione unicamente laddove si contestino determinazioni in merito a richieste di oscuramento, mancate nel caso di specie. Viene, inoltre, escluso che la trasmissione della documentazione oscurata possa costituire una decisione implicita sull’oscuramento, poiché la norma di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023, di natura eccezionale, non può essere interpretata estensivamente.
2. Il nodo problematico posto dall’appello attiene all’ applicabilità del rito in esame nel caso in cui l’amministrazione rilasci la documentazione oscurata, senza motivare in modo puntuale in ordine alle ragioni dell’accoglimento della richiesta di oscuramento.
2.1. Occorre muovere dalla condivisibile interpretazione secondo cui il rito speciale in esame è cristallizzato da una norma eccezionale, di stretta interpretazione, che, ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi, non è applicabile in ipotesi diverse da quelle scolpite dallo ius scriptum, ossia nei casi in cui la stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, non abbia deliberato alcunché in merito alle richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici. Trattasi, infatti, di un comportamento meramente omissivo che non integra la fattispecie della decisione sull’istanza di oscuramente che rappresenta elemento costitutivo, ai sensi del chiaro dettato del comma 3 del citato articolo 36 (Con la comunicazione dell’aggiudicazione, l’amministrazione dà atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento”) della fattispecie disciplinata dalla normativa processuale. Ne deriva l’inconfigurabilità di una decisione, sub specie di atto implicito insito in un puro dato fattuale, in caso di inerzia mera che non consenta di individuare un effettivo riscontro amministrativo all’istanza di oscuramento e, quindi, l’effettivo esercizio del potere discrezionale prefigurato dal legislatore con presa in carico della relativa istanza (cfr. Cons. Stato, V, 1° dicembre 2025, n. 9454, secondo cui il termine di ricorso non decorre immediatamente dalla comunicazione dall’aggiudicazione se quest’ultima avviene senza la contestuale e chiara pubblicazione della documentazione di gara, ai sensi del combinato disposto dei commi 3 e 4 della decisione di oscuramento).
2.3 Occorre, a questo punto, tracciare una linea di demarcazione tra l’ipotesi, ora passata in rassegna, in cui l’amministrazione non assuma alcun tipo di determinazione in merito alla richiesta di oscuramento e quella in cui la decisione sia esplicita, pur se, in tesi, lacunosa sul piano motivazionale.
Trattasi di fattispecie meritevoli di un diverso trattamento sul versante processuale.
Infatti, nel primo caso, di radicale assenza della decisione in riferimento alla richiesta di sottrazione all’ostensione digitale, non è possibile, alla stregua delle argomentazioni prima esposte, ritenere applicabile, vista l’assenza di un presupposto strutturale e indefettibile, la disciplina eccezionale del rito super-speciale, con particolare riferimento al profilo del dies a quo. Diversamente, nel caso in cui la decisione di oscuramento sia sussistente in termini di riscontro all’istanza - come nella specie ricavabile dai verbali del 9 e 12 dicembre, in cui si dà atto del debito oscuramento delle parti delle offerte costituenti segreti tecnici e commerciali- la circostanza che essa possa essere affetta da vizi che ne inficino la legittimità, ma non ne escludano la configurabilità, non è sufficiente a precludere l’applicazione della normativa di rito qui in considerazione. Una diversa soluzione, d’altronde, sfocerebbe nell’introduzione, in via interpretativa, di un’eccezione implicita, e, quindi, in una non autorizzata riduzione teleologica della legge processuale, basata sulla sovrapposizione, dogmaticamente scorretta, tra i distinti piani degli elementi costitutivi della fattispecie di diritto pubblico e dei suoi requisiti di validità.
Va, quindi, ritenuto sussistente una decisione esplicita., con i ricordati corollari processuali, laddove il rilascio della documentazione sia stato accompagnato dall’espresso riconoscimento della fondatezza della richiesta di oscuramento.
3. Ne consegue che l’appello è meritevole di accoglimento, in quanto al caso di specie si applica la disciplina del rito super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, constando in atti l’adozione della decisione sull’istanza di oscuramento. Conseguentemente, in accoglimento dell’eccezione di inammissibilità e, in riforma della sentenza gravata, si deve dichiarare l’irricevibilità del ricorso di prime cure, in quanto proposto oltre il termine perentorio di cui all’articolo 36, comma 4, cit., con i conseguenti effetti decadenziali e preclusivi.
Sussistono, in relazione alla complessità e alla parziale novità delle questioni trattate, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara l’irricevibilità del ricorso di primo grado
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2026 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente, Estensore
Valerio Perotti, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Marina Perrelli, Consigliere