* Il presente approfondimento rappresenta una rielaborazione della tesina presentata nell’ambito della V Edizione (a.a. 2024/2025) del Master Universitario di II° livello Teoria e Management degli Appalti Pubblici (TEMAP) presso la Libera Università Maria Ss. Assunta (LUMSA): Responsabile Scientifico Prof. Avv. Angelo Rinella; Direttore Avv. Domenico Galli; Coordinatore Scientifico Avv. Adriano Cavina.
Abstract
Il presente contributo si propone di analizzare l’impatto dell’imminente revisione della disciplina eurounitaria del public procurement sul sistema dei principi generali del codice dei contratti pubblici. Muovendo dalla lettura dei documenti politici e delle linee direttive tracciate dalle istituzioni europee, lo studio cerca di individuare i futuri obiettivi dell’intervento di riforma, al fine di cogliere gli elementi di continuità e le possibili frizioni con le scelte compiute dal legislatore codicistico. Dopo aver delineato i principali nodi del dibattito in ambito UE, la trattazione prosegue con una ricostruzione storico-sistematica delle ragioni sottese alla codificazione dei principi, con particolare riferimento ai c.d. “principi-cardine”, per poi soffermarsi sulla loro accoglienza da parte della dottrina e sulla successiva elaborazione giurisprudenziale. In definitiva, lo scritto intende dimostrare la sostanziale capacità di tenuta dei principi generali rispetto al nuovo corso della politica europea in subiecta materia.
Indice
1. Premessa introduttiva e delimitazione del piano dell’indagine. 3
5. Il processo di elaborazione dei principi generali del codice dei contratti pubblici 12
5.1 La scelta di legiferare per “principi precettivi”. 12
5.2 Alcune considerazioni sulle radici culturali e giuridiche dei principi generali 19
5.3 Il rapporto tra principi e regole: la triade dei “super principi”. 25
6. Il recepimento dei principi generali 32
8. Considerazioni conclusive. 43
1. Premessa introduttiva e delimitazione del piano dell’indagine
Annunciata con la presentazione del programma politico della presidente Ursula von der Leyen, la revisione della disciplina eurounitaria sul public procurement figura tra le principali iniziative legislative che verranno messe in campo dalla Commissione europea nel secondo trimestre del 2026. Al momento, gli obiettivi e la direzione che l’annunciato intervento di riforma intende perseguire risultano, tuttavia, poco chiari. L’incertezza dietro ai proclami della Commissione è in parte attribuibile alle difficoltà incontrate dalle istituzioni europee nel trarre un chiaro bilancio dai primi dieci anni di applicazione delle direttive del 2014. Dalla lettura dei documenti politici e delle linee direttrici tracciate dal Parlamento europeo, è comunque possibile cogliere alcune scelte di fondo che guideranno, con ragionevole probabilità, l’attività del legislatore sovranazionale: in particolare, accanto alle tradizionali istanze di semplificazione della materia, emerge l’intenzione di valorizzare l’impiego della commessa pubblica come strumento di politica economica e, segnatamente, per rafforzare settori dell’industria europea che, nell’attuale contesto geopolitico, sono ritenuti di rilevanza strategica. Muovendo dal quadro normativo di riferimento, dal processo di elaborazione del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e dalle menzionate prospettive de iure condendo, lo studio si propone di analizzare in che modo il possibile cambio di paradigma in sede europea potrà influenzare, se non stravolgere, il sistema dei principi generali delineati nel codice dei contratti pubblici.
La struttura del lavoro si articola in due parti. La prima parte della trattazione (paragrafi 2-4) tenta di individuare le linee direttrici della riforma della disciplina eurounitaria in materia dei contratti pubblici, alla luce delle indicazioni e delle anticipazioni offerte dai diversi protagonisti del procedimento legislativo imminente. L’analisi prende le mosse dalle relazioni sull’attuazione delle direttive del 2014, con specifico riferimento ai limiti ed ai profili problematici segnalati dai differenti stakeholder nella prospettiva di sollecitare un intervento riformatorio. A seguire, viene svolta una breve disamina sui contenuti della risoluzione del Parlamento europeo del 9 settembre 2025 sugli appalti pubblici, specialmente con riguardo alle raccomandazioni rivolte alla Commissione in vista della revisione del quadro normativo. Muovendo dall’ambigua titolazione dell’intervento annunciato nel programma di lavoro della Commissione – ossia l’adozione di un c.d. Public Procurement Act – lo scritto si sofferma sulle possibili opzioni legislative e gli effetti che l’eventuale scelta dello strumento del regolamento potrà avere in termini di ripartizione delle competenze tra Unione e Stati membri.
La seconda parte (paragrafi 5-7) propone una sintetica ricostruzione dei postulati teorico-giuridici e, di riflesso, delle motivazioni che hanno condotto il legislatore ad enunciare, in apertura dell’articolato normativo, dei principi generali volti a guidare l’azione delle stazioni appaltanti, degli enti concedenti e degli operatori economici. L’analisi prosegue con l’esame dei c.d. principi-cardine, sottolineandone la vocazione di Grundnorm del sistema e la portata applicativa, anche alla luce della particolare funzione nomopoietica ad essi attribuita dal legislatore codicistico. A tal riguardo, lo scritto si sofferma (senza pretesa di esaustività) sull’incidenza del principio del risultato nel dibattito dottrinale e nella giurisprudenza amministrativa successiva all’entrata in vigore del codice, al fine di verificare l’effettivo grado di corrispondenza tra voluntas legis e prassi applicativa. Al riguardo, si ritiene che la tecnica normativa adottata – in particolare, la scelta di legiferare per “principi precettivi”, tra tutti, il principio del risultato – possa facilitare un’evoluzione del sistema in linea con i nuovi obiettivi della politica europea. Da ultimo, il presente lavoro intende evidenziare come il patrimonio dottrinale e giurisprudenziale accumulato nella fase di codificazione e di prima applicazione del codice, in termini di sviluppo della dogmatica e della teoria generale del diritto dei contratti pubblici, costituisca un’importante dote che le istituzioni politiche e culturali italiane possono offrire al dibattito in corso a Palazzo Berlaymont.
2. Linee evolutive del diritto europeo dei contratti pubblici: analisi e considerazioni delle istituzioni europee a dieci anni dall’adozione delle direttive appalti
Nel documento di indirizzo strategico presentato nell’estate del 2024 a sostegno della propria riconferma alla guida dell’esecutivo europeo, l’attuale Presidente della Commissione ha individuato nella riforma della disciplina eurounitaria in materia di contratti pubblici una delle politiche prioritarie del nuovo mandato.[1] La revisione del quadro normativo viene collocata nella più ampia strategia di rafforzamento della competitività europea, nella quale gli appalti pubblici e le concessioni sono visti come strumenti per orientare la domanda pubblica e, a traino, i mercati verso obiettivi di innovazione, sostenibilità e autonomia industriale. In particolare, le Political Guidelines 2024–2029 prevedono una revisione delle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici (dr. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), allo scopo di semplificare il quadro normativo ed incentivare l’impiego della commessa pubblica come leva di politica economica e industriale. Il documento, al riguardo, propone di introdurre criteri di preferenza per i prodotti di origine europea nelle gare d’appalto riguardanti determinati settori strategici, al fine di rafforzare la sicurezza degli approvvigionamenti critici.[2] Un’anticipazione di queste tendenze è offerta dalla recente proposta di regolamento finalizzata ad istituire un quadro di misure per accelerare la capacità industriale e la decarbonizzazione nei settori strategici, anche noto come Industrial Accelerator Act.[3] Non è possibile, in questa sede, soffermarsi analiticamente sul contenuto della proposta. Limitatamente ai profili rilevanti per la presente trattazione, l’Industrial Accelerator Act andrebbe a delineare un quadro regolatorio volto a favorire alcune filiere industriali europee nelle gare e nei programmi di investimento pubblici, sulla base di requisiti di provenienza (Union origin requirements) dei prodotti e dei componenti. Lo strumento si limita tuttavia a definire una cornice generale per individuare quali siano i prodotti industriali “Made in Europe”, rinviando alla futura revisione della normativa sugli appalti pubblici la determinazione delle modalità attraverso cui le preferenze dovranno essere applicate dalle stazioni appaltanti.[4]
Oltre ad essere un chiaro obiettivo politico, l’annunciata riforma del diritto europeo dei contratti pubblici costituirà l’approdo di un lungo percorso di analisi e valutazione delle direttive del 2014. Significativa, al riguardo, la consultazione pubblica tenutasi a cavallo tra il 2024 ed il 2025, su iniziativa della Direzione Generale per il Mercato interno, l’Industria, l’Imprenditorialità e le PMI.[5] Nell’occasione sono state 733 le risposte ricevute da una platea di differenti attori, tra cui amministrazioni centrali, enti locali, imprese di diverse dimensioni, associazioni di categoria, organizzazioni sindacali, ONG ed istituzioni accademiche. Il questionario mirava a raccogliere le opinioni degli stakeholder sull’adeguatezza del quadro normativo nel perseguimento degli obiettivi principali della riforma del 2014. Le domande volgevano, quindi, a verificare se per i rispondenti le misure in materia di appalti pubblici e concessioni avessero effettivamente promosso la competitività del mercato, la sostenibilità sociale e ambientale, l’innovazione, nonché la qualità della governance pubblica e l’integrità delle procedure. Sono state, inoltre, chieste opinioni sul grado di efficienza delle disposizioni vigenti – in termini di costi e benefici per gli acquirenti pubblici e per gli operatori economici –, sulla pertinenza delle direttive rispetto al mutato contesto socio-economico, sulla coerenza con gli altri atti legislativi dell’Unione.
I dati raccolti hanno evidenziato, in primo luogo, una diffusa insoddisfazione circa l’effettiva capacità del quadro normativo vigente di assicurare procedure più semplici e flessibili. Il 54% dei rispondenti riteneva che la disciplina dell’evidenza pubblica continuasse a presentare un elevato grado di complessità ed il 49% giudicava le procedure ancora condizionate da un rigido formalismo. Pur emergendo una valutazione positiva sugli effetti della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici in termini di riduzione degli oneri amministrativi (secondo il 42% dei rispondenti) e di accelerazione delle procedure (38%), i benefici dell’e-procurement non risultavano apprezzati allo stesso modo dalla platea dei partecipanti, riscontrandosi una maggiore soddisfazione da parte degli operatori economici rispetto alle stazioni appaltanti. Parimenti, la consultazione ha messo in luce pareri discordanti sul conseguimento degli obiettivi di fondo delle direttive. Si è registrato un generale apprezzamento per l’impatto della disciplina in termini di trasparenza e prevenzione della corruzione: il 62% dei rispondenti ha ritenuto gli obblighi di pubblicazione utili e necessari per il controllo sull’azione amministrativa e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. Inoltre, il 38% ha attribuito alle direttive un ruolo positivo nella riduzione degli episodi corruttivi. Tuttavia, forti perplessità sono emerse sulla capacità delle norme nello stimolare la concorrenza e l’accesso al mercato. Il 46% dei partecipanti, infatti, non riteneva che le direttive avessero prodotto un aumento della competizione nei mercati degli appalti pubblici.
Il contrasto più netto si è registrato con riferimento agli obiettivi di carattere sociale ed ambientale. Le disposizioni volte a promuovere gli appalti verdi sono state ritenute pertinenti e adeguate dal solo 39% dei partecipanti. Di poco superiore (43%) il numero di coloro che hanno attribuito alle direttive un effetto positivo sotto il profilo del miglioramento degli standard sociali riguardanti i diritti umani e le condizioni di lavoro. Ad essi si contrappone una parte consistente di partecipanti che non ha percepito progressi nell’adozione di standard di sostenibilità ambientale (33%), nel miglioramento delle condizioni sociali (38%) e nel favorire l’impiego di soluzioni innovative (39%); un riscontro negativo registrato, in particolar modo, tra gli operatori economici. Rilevanti, in una prospettiva de iure condendo, sono infine i dati relativi all’uso strategico della commessa pubblica: la maggioranza dei rispondenti ha espresso dubbi sulla capacità delle direttive di sostenere efficacemente l’autonomia strategica dell’Unione, di offrire strumenti utili per affrontare situazioni di urgenza, come le gravi carenze di approvvigionamento. In definitiva, dai dati raccolti è emersa una diffusa insoddisfazione sull’adeguatezza della legislazione vigente nel conseguimento dei suoi obiettivi chiave, specialmente nell’ottenere un accettabile livello di semplificazione e flessibilità delle procedure. A ciò deve aggiungersi la percezione di un quadro normativo ormai datato rispetto ai problemi provenienti dal mutato contesto economico, tecnologico e geopolitico del continente.
I risultati della consultazione pubblica sono successivamente confluiti nella più ampia analisi effettuata dalla Commissione sullo stato di attuazione delle direttive tra il 2016 ed il 2024.[6] Le conclusioni sono pressoché le medesime: si ribadisce che le direttive hanno raggiunto solo parzialmente gli obiettivi prefissi, generando degli effetti positivi in alcuni ambiti (in termini di maggiore trasparenza ed accountability, grazie alla spinta verso la digitalizzazione del sistema degli appalti), senza tuttavia sciogliere i principali nodi della contrattualistica pubblica (e.g., ambiguità ed indeterminatezza dei concetti chiave, formalismi procedurali e complessità normative, limitata apertura dei mercati nazionali alla concorrenza intra‑UE, persistenza di fenomeni di gold plating).[7] Un aspetto di particolare rilevanza in una prospettiva di riforma è il tema della generale coerenza della legislazione, affrontato nella parte conclusiva del documento.[8] Secondo la Commissione, la disciplina europea in materia di appalti pubblici ha registrato una progressiva perdita di organicità e sistematicità, a causa della stratificazione di disposizioni settoriali intervenute dopo il 2014 e direttamente incidenti sul settore degli appalti pubblici e delle concessioni.[9] La moltiplicazione degli adempimenti ha trasformato l’attività degli operatori in un complesso esercizio di individuazione e bilanciamento di interessi – ambientali, sociali e di politica industriale – ulteriori rispetto alle effettive esigenze da soddisfare con l’affidamento. Questo trend comporta un appesantimento organizzativo particolarmente rilevante per le amministrazioni aggiudicatrici di piccole dimensioni e per le PMI, rispettivamente, nella gestione delle procedure e nella partecipazione alle gare.
3. La Risoluzione del Parlamento europeo del 9 settembre 2025 sugli appalti pubblici. Le indicazioni dell’assemblea parlamentare per la riforma della disciplina
In questa prospettiva di avvicinamento alla riforma della disciplina eurounitaria va segnalata l’adozione da parte dell’assemblea plenaria del Parlamento europeo della Risoluzione sugli appalti pubblici, con cui l’istituzione ha espresso la propria posizione sul processo di revisione in fieri.[10] L’atto di indirizzo politico è stato approvato da una larga maggioranza (432 voti favorevoli, 95 contrari, 124 astensioni) al termine di un iter particolarmente tormentato, segnato dalla presentazione di centinaia di emendamenti e dalla riscrittura di alcuni dei passaggi più polarizzanti della versione iniziale.[11] Il risultato della concertazione tra i vari gruppi politici è un documento ampio, di compromesso, volto ad includere il maggior numero di istanze promosse dalle grandi famiglie europee, al prezzo di una minore linearità del disegno complessivo.[12]
Analizzando i punti salienti del documento, in apertura il Parlamento auspica una riforma “ambiziosa e mirata” che riduca la complessità e la stessa dimensione del quadro normativo (rispetto agli attuali 476 articoli), unitamente alla durata delle procedure. A tal fine, la Risoluzione sollecita l’adozione di una disciplina uniforme negli ambiti in cui un’armonizzazione «possa apportare il massimo valore aggiunto, come gli strumenti digitali per gli appalti e la standardizzazione delle procedure di gara e delle strutture degli appalti congiunti a livello sia nazionale che transfrontaliero».[13] Al contempo, nel documento si chiede che la spinta uniformatrice si concili con la libertà di scelta e l’autonomia delle amministrazioni aggiudicatrici. Ne deriva un indirizzo complessivo ambivalente, mancando un chiaro coordinamento tra le istanze di armonizzazione e la rivendicata autonomia delle stazioni appaltanti.[14] Ancora in una prospettiva di semplificazione, nel documento si chiede una revisione generale dei requisiti di qualificazione, giudicati eccessivi, e semplificazioni procedurali per le amministrazioni aggiudicatrici di ridotte dimensioni. Inoltre, si invita la Commissione a razionalizzare e chiarire gli obiettivi di fondo della materia, compresi quelli strategici, stabilendo una serie di obiettivi più mirati, economicamente sostenibili, precisi e non contraddittori che siano chiari, misurabili e in grado di produrre un impatto concreto sul mercato.
Sul piano dell’accesso al mercato, il Parlamento evidenzia che la concorrenza negli appalti pubblici è notevolmente diminuita negli ultimi dieci anni, con un numero sempre maggiore di gare con un’unica offerta o nessuna offerta. Si osserva, in proposito, che il criterio del prezzo più basso continua ad essere un criterio di aggiudicazione frequentemente impiegato, a scapito della qualità, della sostenibilità e degli aspetti sociali. Il legislatore, quindi, insiste sulla necessità di aggiudicare un numero maggiore di appalti, in particolare quelli relativi ai servizi a carattere intellettuale, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, avvalendosi dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e valorizzando fattori come la qualità, l’impatto regionale e sociale e la continuità della prestazione di servizi complessi ed essenziali.
Una posizione di particolare importanza è poi quella sul “principio di preferenza europea” negli appalti pubblici relativi a settori strategici. La Risoluzione, richiamando il contesto geopolitico e le pressioni che la concorrenza (sleale) internazionale esercita su numerosi settori industriali in Europa, chiede alla Commissione di compiere una valutazione d’impatto sulla possibile introduzione di una “preferenza europea” in alcuni settori, nel rispetto degli impegni assunti dall’Unione con l’Organizzazione Mondiale del Commercio e senza frammentare il mercato interno o alienare partner strategici. Analogamente, nel documento vengono sollecitate le altre istituzioni e gli Stati membri a prevedere nelle procedure relative a progetti di interesse strategico per l’Unione, in particolare nei settori delle infrastrutture critiche, delle tecnologie avanzate e delle materie prime critiche, disposizioni che consentano alle amministrazioni aggiudicatrici di imporre agli operatori economici l’istituzione di partenariati industriali con soggetti giuridici con sede nell’UE. Sempre in un’ottica di protezione del mercato interno, si raccomanda all’esecutivo di definire norme chiare e trasparenti per l’esclusione delle entità di paesi terzi e delle imprese con sede nell’UE i cui subappaltatori di paesi terzi abbiano compiuto ripetute violazioni del diritto dell’Unione. Infine, si insiste per un impiego più incisivo delle misure già disponibili per la difesa commerciale, come quelle previste dal regolamento sulle sovvenzioni estere,[15] o dal meccanismo anti-coercizione.[16]
Sul versante degli obiettivi di trasparenza, la Risoluzione denuncia un livello ancora insufficiente di pubblicità delle procedure di affidamento. L’esortazione rivolta alla Commissione è, dunque, quella di utilizzare piattaforme e strumenti digitali avanzati per aumentare la trasparenza e l’accountability nelle procedure di appalto. L’integrazione di tecnologie avanzate di analisi dei dati e di IA nelle procedure evidenziali, in particolare, dovrebbe favorire l’individuazione «in tempo reale di possibili non conformità, irregolarità, frodi, rischi per la sicurezza nazionale e casi di corruzione».[17] Si insiste, altresì, sulla necessità di utilizzare in modo più efficace gli strumenti esistenti, tra cui i formulari elettronici, gli appalti elettronici, eCertis e lo spazio europeo di dati sugli appalti pubblici, al fine di garantire il passaggio da processi analogici a sistemi completamente digitali che consentano decisioni più consapevoli da parte delle stazioni appaltanti. La costruzione di “un’architettura paneuropea dei dati sugli appalti”, collegata ai registri dei fornitori e alle banche dati nazionali e dell’UE, dovrebbe comunque garantire livelli elevati di cybersicurezza ed interoperabilità, nonché standard uniformi di identificazione/autenticazione elettronica.
Da questa breve disamina, emergono con chiarezza le ragioni dell’ampio consenso raggiunto in Plenaria. Come riportato da un attento osservatore del dibattito parlamentare, il testo approvato «somiglia più a un lungo e variegato elenco di desiderata espressi dalle forze politiche, che a un documento di indirizzo, in grado di delineare poche e condivise direttrici, nonché principi e criteri guida per l’elaborazione di nuove norme»;[18] una descrizione coerente con l’esito di un percorso segnato da una profonda riscrittura della versione iniziale nella ricerca di un compromesso capace di massimizzare la convergenza dell’aula. Tuttavia, il prezzo del compromesso è un atto che sacrifica, in parte, la sua funzione di dare un chiaro indirizzo politico, nel tentativo di includere istanze eterogenee e non sempre perfettamente conciliabili.
4. Il programma di lavoro della Commissione europea per il 2026: verso un regolamento su appalti pubblici e concessioni?
La calendarizzazione, nel programma di lavoro della Commissione, di un Public Procurement Act per il secondo trimestre del 2026 ha costituito una svolta inattesa. Se, infatti, l’unificazione delle regole relative ad appalti e concessioni in un’unica fonte normativa è da tempo sollecitata, l’eventuale scelta di procedere mediante regolamento (cui, nel lessico delle istituzioni UE, talora rinvia la stessa espressione “Act”) presenterebbe numerose criticità. Sul tema è interessante richiamare le considerazioni formulate da Roberto Caranta in uno studio realizzato per la Commissione europea, pubblicato nell’agosto 2025.[19] In primo luogo, l’Autore osserva che il diritto dell’Unione non si occupa di disciplinare ogni aspetto della contrattualistica pubblica, concentrandosi sulle questioni direttamente afferenti alle procedure evidenziali. Aspetti decisivi per gli appalti pubblici e le concessioni – come le regole nazionali di contabilità e di gestione della spesa pubblica, o quelle relative alla fase dell’esecuzione – restano in gran parte rimessi ai singoli ordinamenti nazionali. Un’armonizzazione che incidesse, anche indirettamente, su materie tradizionalmente ricomprese nella sfera di competenza degli Stati membri rischierebbe di spostare il baricentro dell’intervento oltre la tradizionale base giuridica del diritto UE in materia di appalti e concessioni (incentrata sul coordinamento delle procedure di affidamento), esponendo la riforma a possibili criticità sotto il profilo della conformità agli artt. 53, 62 e 114 TFUE e del rispetto del principio di proporzionalità. Inoltre, l’Autore evidenzia che il ricorso al regolamento non garantirebbe, di per sé, un livello elevato di armonizzazione tra gli Stati. La diretta applicabilità dell’atto legislativo sovranazionale, infatti, non elimina del tutto la necessità di interventi da parte delle autorità nazionali. Anche nell’ipotesi di una disciplina uniforme di larga portata, i parlamenti e le singole amministrazioni sarebbero comunque chiamati ad adottare misure di attuazione delle disposizioni di carattere generale, assicurandone l’operatività concreta e il coordinamento con il diritto interno.
L’orientamento che si ricava dallo studio è chiaramente favorevole al consolidamento, in un’unica direttiva, delle norme relative ad appalti e concessioni. L’Autore osserva, infatti, che la scelta di mantenere tre direttive distinte non troverebbe giustificazione nella effettiva portata delle differenze tra le disposizioni applicabili, rispettivamente, agli appalti nei settori ordinari e nei settori speciali ed alle concessioni. In questa prospettiva, sottolinea che «il consolidamento dei testi – allo stato attuale non così diversi – in un’unica direttiva può contribuire in qualche modo a soddisfare le richieste di semplificazione del quadro normativo degli appalti pubblici».[20] Il consolidamento, si precisa, non dovrebbe comunque tradursi nella cancellazione delle specificità delle concessioni o dei settori speciali.[21] In particolare, una direttiva unica dovrebbe tener conto delle differenziazioni dedicandogli delle sezioni specifiche. Un’architettura di questo tipo non porrebbe, peraltro, particolari problemi di implementazione, essendo una soluzione già adottata in alcuni ordinamenti nazionali, tra cui quello italiano.
5. Il processo di elaborazione dei principi generali del codice dei contratti pubblici 5.1 La scelta di legiferare per “principi precettivi”
Muovendo lo sguardo al piano interno, si è accennato come una delle novità più significative del nuovo codice dei contratti pubblici vada rinvenuta nella previsione, in apertura del corpus normativo, di un catalogo di principi generali volti a guidare le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici nell’interpretazione e nell’applicazione delle disposizioni di dettaglio. Tale scelta legislativa si pone, infatti, in netta discontinuità con l’impostazione del codice previgente (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) privo di una parte iniziale dedicata a norme a valenza generale ed orientativa. Il Titolo I, rubricato “Principi generali”, si limitava infatti a tracciare l’oggetto e l’ambito di applicazione del codice (art 1), il riparto di competenze legislative tra Stato, regioni e province autonome (art. 2) e ad introdurre un lungo elenco di definizioni (art. 3). Erano presenti, in modo frammentario, delle ulteriori disposizioni rubricate come “principi” od anche “principi comuni”,[22] ma si trattava essenzialmente di norme di dettaglio, prive di una reale funzione ordinante dell’intera disciplina.[23] Emblematico era il caso dell’art. 29 riguardante i “principi in materia di trasparenza”, il quale, coerentemente con l’impostazione formalista del vecchio codice,[24] si articolava in una fitta trama di obblighi informativi e di pubblicazione, con numerosi rinvii ad altre fonti legislative e regolamentari.[25] La disposizione, tuttavia, non illustrava l’ambito applicativo o, tantomeno, la funzione dei principi declamati in rubrica.[26]
L’incerto confine tra principi e regole era, in parte, attribuibile all’iper-regolazione delle procedure evidenziali, che tendeva ad aggravare ogni tentativo di ricondurre ad unità “l’eterno cantiere” della contrattualistica pubblica.[27] La presenza di un quadro normativo ipertrofico e vincolistico costituiva il retaggio della risalente concezione contabilistica delle regole dell’evidenza pubblica, basata sull’idea che la più ampia formalizzazione dell’iter procedimentale fosse l’unica strada per «combattere la piaga delle collusioni occulte tra gli uffici delle amministrazioni e i fornitori, gli appaltatori, i somministratori delle pubbliche amministrazioni».[28] Oltretutto, la materia è stata interessata da un susseguirsi di interventi legislativi, spesso in risposta ad esigenze contingenti emerse nelle fasi di crisi del Paese: si pensi alle numerose soluzioni derogatorie introdotte con la legislazione d’urgenza nella stagione post-pandemia.[29] In definitiva, la disciplina dei contratti pubblici ha subito un’evoluzione tortuosa, segnata dalla stratificazione di modifiche intervenute con sempre maggiore frequenza.[30]
Dall’incertezza del quadro normativo derivavano notevoli difficoltà applicative per gli interpreti. Ciò incideva in modo sensibile sui tempi delle procedure di gara, incrementando, di riflesso, il rischio di contenziosi con gli operatori economici.[31] Contraddizioni ed ambiguità normative costituivano, inoltre, un ostacolo alla concorrenza e agli investimenti privati, anche esteri, nel mercato nazionale; finendo, in un chiaro caso di eterogenesi dei fini, per favorire quei fenomeni di cattiva amministrazione che il legislatore si prefigurava di eradicare proprio con un approccio vincolistico, impiegando il diritto dei contratti pubblici come strumento di prevenzione speciale dell’illegalità.[32] In questo scenario convulso, i principi del codice previgente, lungi dal costituire dei parametri orientativi per l’interprete, svolgevano un ruolo del tutto marginale nel sistema dei contratti pubblici, dei “valori astratti” da richiamare, quando possibile, nelle determinazioni delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti.[33]
In discontinuità con l’impianto della codificazione precedente, la scelta compiuta dal legislatore del 2023 è stata quella di collocare tutti i principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici nel Titolo I della Parte I del Libro I, corrispondente ai primi dodici articoli. In tal modo si è voluto offrire agli interpreti, in apertura del codice, le “chiavi di lettura ermeneutica” dell’intero ordito normativo.[34] Sin dai primi commenti allo schema del nuovo codice, si è tuttavia notato come alcuni dei principi ivi affermati non fossero caratterizzati da una particolare portata innovativa, o perché costituivano il frutto di precedenti elaborazioni giurisprudenziali, oppure perché rappresentavano l’attuazione, nel settore della contrattualistica pubblica, di principi di carattere generale che governano l’azione amministrativa.[35] L’elemento di novità dell’opera codificatoria va, piuttosto, individuato nella tecnica di drafting legislativo. Attesa la difficoltà nel tracciare una distinzione netta, qualitativa, tra regole e principi,[36] la caratteristica del codice è quella di combinare le due forme di normazione, inserendo delle regole all’interno dei principi stessi, al fine di dotare questi ultimi di una immediata portata precettiva. Emblematico, sotto tale profilo, è l’art. 1, comma 4, del codice che, nel definire il contenuto del principio del risultato, impone che lo stesso costituisca «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto», orientando in senso finalistico la discrezionalità dell’amministrazione; oltre a rappresentare un elemento chiave per la valutazione della responsabilità e l’attribuzione degli incentivi ai funzionari. Di uguale connotazione è l’art. 2, riguardante il principio della fiducia, che nel secondo capoverso si occupa di ridefinire il perimetro della colpa grave. Non mancano ulteriori esempi, rinvenibili negli articoli di apertura del codice. È il caso dell’art. 5, relativo ai principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, che ai commi 3 e 4 reca una disciplina specifica in ordine ai limiti del danno risarcibile derivante dalla lesione dell’affidamento, nonché all’esercizio dell’azione di rivalsa. L’art. 9, invece, enuncia il principio di carattere fortemente innovativo della conservazione dell’equilibrio contrattuale, introducendo un strumento di controllo delle sopravvenienze (già noto in altri sistemi giuridici, basti pensare all’art. 1195 del Code civil francese) alternativo al tradizionale rimedio di natura demolitoria della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta; la disposizione è da leggersi in combinazione con le regole procedimentali dettate dall’art. 120, comma 8, che subordina l’azionabilità del diritto alla rinegoziazione al ricorrere di particolari condizioni. L’art. 11, oltre a dettare un presidio di forte tutela dei lavoratori, rappresenta tra le disposizioni introduttive quella con tratti più vicini a quelli propri delle norme di dettaglio. L’articolo prevede, infatti, un meccanismo puntuale di applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale più rappresentativo di riferimento, prevedendo l’obbligo delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di indicare, nei bandi e negli inviti, il contratto collettivo applicabile al personale impiegato nella commessa. A tale previsione fa da contrappeso il comma 3, il quale, al fine di non comprimere in modo eccessivo la libertà di iniziativa economica, ammette la possibilità per gli operatori economici di indicare nella propria offerta un diverso contratto collettivo, purché idoneo ad assicurare garanzie equivalenti. Principi generali, quindi, intesi «non solo come affermazioni generali e astratte, ma come indicazioni concrete per gli esecutori, per gli operatori, per gli interpreti»,[37] il cui ruolo nel sistema non sarebbe soltanto quello di «dare ordine ed equilibrio ad una disciplina ricca di tensioni significative all’interno dei singoli istituti», ma anche quello di porre «il contratto pubblico nella teoria generale del contratto […], mettendo a disposizione dell’applicazione e dell’interpretazione sistematica altri sistemi di principi – quelli del contratto – destinati – pur nella loro applicabilità solo parziale – a tracciare con ancora maggiore certezza le linee di un discorso sistematico».[38]
La scelta di strutturare la disciplina attorno a “principi precettivi”, così come qualificati nella relazione di accompagnamento allo schema del nuovo codice, costituisce un tentativo di superamento di alcune dinamiche degenerative che hanno caratterizzato la legislazione più recente, specialmente (ma non solo) nelle materie del diritto amministrativo. Da un lato, si è progressivamente affermata una modalità di normazione basata sulla proclamazione di alti principi, clausole generali e criteri direttivi: disposizioni che, proprio in ragione della loro intrinseca genericità, finiscono per assumere una funzione prevalentemente programmatica, priva di immediata capacità conformativa;[39] d’altro lato, sono altrettanto numerosi i testi normativi in cui all’enunciazione del principio segue una disciplina attuativa di estremo dettaglio, con l’effetto di rendere la norma apparentemente “generale” assimilabile, per il ristretto ambito di applicazione, al provvedimento.[40] Da questo duplice ordine di problemi redazionali deriva una crescente rigidità e frammentazione dell’ordinamento amministrativo, spesso foriera di contraddizioni, in cui i principi generali finiscono per occupare una posizione marginale e poco coerente nel sistema delle fonti.[41] A ciò deve aggiungersi una crescente diffidenza, emersa nel dibattito dottrinale e legislativo, nei confronti di un uso reiterato ed improprio di principi qualificati come generali, rispetto a cui si è paventato il rischio di un ampliamento eccessivo del potere interpretativo del giudice, con conseguente riduzione della certezza del diritto, anche sotto il profilo della prevedibilità delle soluzioni giurisprudenziali.[42]
È in questo quadro che si colloca la scelta di legiferare per principi “precettivi”, nell’ottica di trovare un punto di equilibrio tra esigenze di flessibilità e determinatezza della disciplina.[43] Al contempo, nella prospettiva del riformatore, la codificazione dei principi mira al superamento di esistenti incertezze interpretative: è il caso dei principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale (art. 6) che – chiarendo i rapporti tra appalti e contratti a titolo gratuito, da un lato, e affidamenti di servizi sociali agli enti del Terzo settore, dall’altro – svolgono anche la funzione di perimetrare l’ambito di applicazione della disciplina codicistica.[44] Infine, come si è fatto cenno in precedenza, la codificazione ha rappresentato un’occasione per il recepimento di orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati, come avvenuto con la positivizzazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.[45]
5.2 Alcune considerazioni sulle radici culturali e giuridiche dei principi generaliAl di là delle esigenze pratiche sopra riportate, la costruzione dell’edificio normativo, a partire dalla elaborazione di un nucleo essenziale di principi generali, ha seguito un preciso indirizzo politico-normativo, frutto di una scelta autonoma della Commissione.[46] Ciò è, anzitutto, desumibile dal rapporto tra il codice e i criteri direttivi previsti nella legge delega (l. 21 giugno 2022, n. 78). Il testo si apre, infatti, con l’attribuzione al Governo del compito di adeguare la disciplina dei contratti pubblici «al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e dalle giurisdizioni superiori interne e sovranazionali», senza tuttavia precisare quali principi, tra i molteplici rilevanti in subiecta materia, si dovessero selezionare.[47] Né le disposizioni successive offrivano dei punti fermi al legislatore delegato. Invero, la lett. a) del comma 2 dell’art. 1 si limita ad un richiamo generico alla «inderogabilità delle misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza e al confronto competitivo». Altrettanto vaga è la menzione di un elenco di principi di derivazione europea, quali «pubblicità, trasparenza, concorrenzialità, non discriminazione, proporzionalità, economicità, efficacia, imparzialità» (art. 1, comma 2, lett. e),[48] senza che ne venga data una specificazione ulteriore. Un leitmotiv che ricorre nelle successive disposizioni è quello della semplificazione, che può considerarsi il nucleo sostanziale della delega.[49] È dunque evidente che la Commissione del Consiglio di Stato incaricata, alla fine di giugno 2022, di redigere il progetto di codice poté godere di un’ampia autonomia nel selezionare i principi alla base della nuova disciplina.
Eppure, anche gli aspetti più innovativi del nuovo regime – tra cui, in particolare, la positivizzazione del principio del risultato – si inseriscono in un percorso già tracciato dal dibattito scientifico.[50] Il riferimento più immediato è alle riflessioni sul tema dell’“amministrazione di risultato” (o “di risultati”, o ancora “per risultati”, a seconda delle diverse accezioni adottate dagli autori che se ne sono occupati), espressione di un modello di azione amministrativa (nata in un contesto sociale in cui l’inefficienza amministrativa veniva percepita come un problema ormai strutturale) che non si esaurisce nel mero rispetto della norma positiva, ma tende al conseguimento di risultati di interesse pubblico.[51] In questa prospettiva – che trovava un referente costituzionale nel principio di buon andamento, di cui all’art. 97 della Carta fondamentale – il risultato amministrativo doveva quindi assurgere sia a parametro di valutazione della responsabilità dei funzionari sia, in una prospettiva più innovativa, a criterio idoneo a incidere sul giudizio di legittimità degli atti.[52] Nel tentativo di conciliare la logica del risultato con il principio di legalità, si sostenne che il risultato potesse rappresentare un punto di equilibrio tra legalità e buon andamento, collocandosi in quell’area intermedia tra l’ambito della discrezionalità amministrativa e quello dell’attività vincolata dalla legge.[53] Nonostante le riserve espresse da una parte della dottrina (nel timore che l’enfasi sul risultato potesse tradursi in una indebita compressione del principio di legalità) ed il mutato clima socio-culturale del nuovo millennio, che aveva progressivamente attenuato l’intensità del dibattito sulla spinta di istanze di sburocratizzazione e semplificazione dell’organizzazione dell’attività pubblica,[54] il paradigma dell’amministrazione di risultato non ha cessato di produrre effetti sul piano legislativo. Oltre alla disciplina sulla valutazione della performance, introdotta dal decreto Brunetta del 2009,[55] uno degli esiti più significativi di quella stagione è rappresentato dalla previsione di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che esclude l’annullabilità del provvedimento per vizi meramente procedimentali o di forma (si pensi alla errata indicazione del numero di protocollo), qualora il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (in una logica di dequotazione dei vizi procedimentali e delle irregolarità rispetto al conseguimento dello scopo voluto dalla legge).[56]
Per tracciare le linee di fondo del nuovo corpo normativo è opportuno prendere le mosse dalla relazione di accompagnamento allo schema di codice (d’ora innanzi, semplicemente la “relazione”), che costituisce una guida preziosa per cogliere, articolo per articolo, le motivazioni sottese alle singole scelte normative. Nel preambolo al Libro I, il documento si apre con una dichiarazione d’intenti, volta ad annunciare i principali obiettivi perseguiti con la riforma. La codificazione mirerebbe, anzitutto, a «ribadire che la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza (e della collettività) (cfr. art.1, comma 2)». La riforma, sotto questo profilo, riafferma quella logica di bilanciamento tra regole pro-concorrenziali e obiettivi delle politiche pubbliche oramai acquisita nel diritto europeo con le direttive di ultima generazione,[57] che già ponevano in evidenza la strumentalità della concorrenza al conseguimento del miglior rapporto qualità-prezzo delle prestazioni ed al raggiungimento di altri interessi pubblici, come quelli ambientali, culturali e sociali.[58] Da questi approdi si sviluppa l’ulteriore passaggio evolutivo ricercato dal legislatore codicistico, mediante la ridefinizione della gerarchia degli interessi perseguiti dalla disciplina sui contratti pubblici. Dopo un lungo periodo in cui alla disciplina sui contratti pubblici era stato attribuito il compito di dare attuazione a una pluralità disomogenea di politiche pubbliche (dall’anticorruzione alla tutela della concorrenza), l’intervento riformatore riporta in primo piano la funzione essenziale della disciplina: non lo svolgimento della gara, ma «la stipulazione di un negozio produttivo e utile, che assicuri prestazioni utili con il miglior rapporto qualità-prezzo-tempo».[59] In questa prospettiva, la procedura ad evidenza pubblica viene ricondotta ad una dimensione strumentale – ossia quale meccanismo per l’individuazione nel mercato dell’offerta migliore – piuttosto che servire da mezzo per realizzare i più vari obiettivi di pubblico interesse.[60] In ogni caso, non può ritenersi (né la relazione lascia intendere) che i principi concorrenziali vengano del tutto compressi nella ricerca del risultato dell’azione amministrativa, pena la violazione degli obblighi derivanti dalle direttive europee posti a garanzia dell’apertura e della contendibilità del mercato dei contratti pubblici.[61] Precipitato di tali obblighi è il principio di accesso al mercato, sancito nell’art. 3 del nuovo codice, secondo cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, nel soddisfare l’interesse pubblico primario, devono assicurare agli operatori economici pari opportunità di accesso alle procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità indicate dal codice e attraverso il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, la quale deve essere improntata alla correttezza, all’imparzialità e alla non discriminazione, alla pubblicità, alla trasparenza, nonché alla proporzionalità.[62]
Se, dunque, il primo obiettivo della riforma si pone in una linea di continuità con il quadro normativo previgente – pur esplicitando, in termini più incisivi, il carattere strumentale del confronto competitivo tra imprese – più dirompente rispetto al passato è il secondo proposito annunciato nella relazione. Con il nuovo codice si è voluto «accentuare e incoraggiare lo spazio valutativo e i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti, per contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione dell’amministrazione, il fenomeno della cd. “burocrazia difensiva”, che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti (cfr. art. 2, comma 2)». L’intervento è diretto, dunque, a fronteggiare l’insidioso problema della “burocrazia difensiva”, espressione con cui si indica quell’atteggiamento di eccessiva prudenza che il funzionario pubblico assume al presentarsi di incertezze sul significato e sulla portata applicativa delle norme; e che si sostanzia nella mancata assunzione di decisioni potenzialmente idonee ad un miglior perseguimento dell’interesse pubblico. In altri termini, il funzionario, temendo di incorrere in responsabilità civile, erariale o penale nell’esercizio del potere discrezionale, preferisce adottare soluzioni che comportino minore esposizione, oppure non decidere affatto. Quella della c.d. “paura della firma” è una dinamica oggetto di ampio dibattito in dottrina e nel settore pubblico, i cui effetti distorsivi, in termini di inefficienze e di diffusa inazione amministrativa, sono da tempo segnalati.[63]
In tale prospettiva, il proposito del legislatore segna quindi un cambio di rotta rispetto ad un passato caratterizzato dalla sfiducia verso l’azione degli agenti pubblici e che prende le mosse da una riaffermazione dell’importanza della discrezionalità dell’amministrazione. Come ha chiarito uno degli artefici del progetto di codice, il nuovo corpo normativo mira a superare la dicotomia emersa negli ultimi anni tra “amministrare per legge” e “amministrare per sentenza”.[64] Con la prima espressione si intende la tendenza del soggetto pubblico a rinunciare alla propria funzione di gestione attiva, limitandosi al ruolo di mero esecutore della lettera della legge; con la seconda, invece, si allude alla prassi di respingere in via preventiva la pretesa del privato quand’essa non risulti immediatamente ancorata ad una base legale, nella consapevole scelta di far ricadere sul giudice, nell’eventuale impugnativa del provvedimento denegatorio, l’onere di trovare una soluzione alla questione. A fronte di ciò, il principio del risultato, che l’art. 1, comma 4, qualifica come «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto», assurge a paradigma: la norma non si limita, infatti, a indicare l’obiettivo dell’azione amministrativa, ma individua anche nella discrezionalità del funzionario pubblico lo strumento necessario per perseguirlo. Questa impostazione trova conferma in numerose disposizioni del codice, che attribuiscono alla stazione appaltante ampi margini di valutazione nel corso del ciclo di vita del contratto pubblico, dalla conservazione dell’equilibrio contrattuale oltre la revisione dei prezzi (art. 9), all’individuazione delle deroghe al principio di rotazione (art. 49, commi 3 e 4), dai casi di esclusione non automatica (art. 95) alla valutazione delle offerte anomale (art. 110), fino alle scelte in materia di subappalto (art. 119) e di proroga in fase esecutiva (art. 120).
Una seconda linea di intervento nella strategia di superamento della “paura della firma” è il tentativo di consolidare il rapporto di fiducia nell’azione dei pubblici funzionari, superando quella “cultura del sospetto” che, nella materia che ci occupa, era sfociata in un quadro regolatorio rigido ed intriso di formalismo. L’attuazione di questo obiettivo di politica legislativa trova anzitutto riscontro nel già menzionato principio della fiducia (art 2), di cui si dirà più avanti.[65] Merita, tuttavia, di essere sottolineata la stretta correlazione tra il nuovo principio – in particolare, per quanto concerne la ridefinizione del regime di responsabilità amministrativa – e i più recenti percorsi ermeneutici tracciati dal Giudice delle leggi. Non a caso, la relazione illustrativa all’art. 2 richiama espressamente le osservazioni della Corte costituzionale sul tema della burocrazia difensiva, in quello che (in ragione della sede istituzionale in cui ha trovato origine lo schema di codice) può essere visto come un autentico dialogo tra corti.[66]
Il riconoscimento di una più ampia libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle stazioni appaltanti risponde anche ad un’esigenza di carattere pratico. In un esercizio di realismo istituzionale, il legislatore codicistico prende atto che non tutte le fattispecie possono trovare un’espressa e compiuta regolazione all’interno del nuovo assetto normativo. La relazione esprime la consapevolezza dell’intrinseca complessità della materia e della inevitabile incompletezza di ogni intervento riformatore, poiché un codice «non può inseguire la disciplina specifica di ogni aspetto della realtà, perché si troverà sempre in ritardo, ma deve invece fornire gli strumenti e le regole generali e astratte per regolarla».[67] Nel nuovo regime si è comunque cercato di attenuare il problema delle (sempre possibili) lacune normative, evitando però il riprodursi degli effetti perversi della precedente stagione codicistica, caratterizzata da incessanti deroghe e modifiche alla disciplina sostanziale per mezzo della legislazione di urgenza. Il ricorso ai principi assolve, in tale prospettiva, a una funzione di integrazione e di completamento dell’ordinamento, oltre che di garanzia per la tutela di interessi che, in assenza di norme generali, rischierebbero di non trovare adeguata considerazione nelle disposizioni di dettaglio. Così, ad esempio, il principio del risultato è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto sia, insieme a quello della fiducia, come criterio interpretativo delle singole disposizioni. Ecco, dunque, riaffiorare quella concezione dei principi quali “chiavi di lettura” del sistema, dei criteri guida per individuare la regola nei casi di dubbia soluzione: un ruolo che può effettivamente concretizzarsi solo con la restituzione alle amministrazioni aggiudicatrici, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, di più ampi margini di discrezionalità, sia amministrativa che tecnica, rispetto al recente passato.
5.3 Il rapporto tra principi e regole: la triade dei “super principi”
Come si è detto, tra le molteplici ragioni sottese all’elaborazione del sistema dei principi vi è l’intento del legislatore di costruire una disciplina organica e tendenzialmente completa, coerente con la naturale vocazione di un codice. Il nuovo corpo normativo fa propria la concezione dei principi generali come norme che «esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico», e perciò connotati «da una eccedenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme».[68] L’idea di una funzione nomopoietica dei principi (o “nomogentica”, nella formulazione ripresa nella Relazione illustrativa),[69] comporta che gli stessi non dovrebbero unicamente orientare l’applicazione delle disposizioni esistenti, ma operare come veri e propri «punti di partenza dai quali è possibile generare in via interpretativa nuove norme».[70] L’economia del presente scritto non consente un’analisi puntuale del contenuto e della portata applicativa di ciascuno dei principi enunciati dal nuovo Codice. Ai fini dell’indagine che qui si conduce, appare invece centrale soffermarsi sull’architettura delineata dal legislatore, con particolare riguardo al rapporto tra principi e disposizioni di dettaglio, nonché alle relazioni intercorrenti tra i principi medesimi.
Benché il codice non preveda espressamente un ordine gerarchico, è opinione comune che i principi possano essere distinti in due gruppi: i principi-cardine (o anche “super principi”), posti su un piano tendenzialmente sovraordinato, e i principi di dettaglio (definiti anche con la locuzione “principi-regole”).[71] Appartengono al primo gruppo il principio del risultato (art. 1), il principio della fiducia (art. 2) ed il principio dell’accesso al mercato (art. 3). Nella visione del legislatore, oltre ad indirizzare e conformare l’esercizio della «funzione di committenza pubblica», la triade dei “super principi” costituisce il referente normativo per: «sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare […] [n]el dubbio, quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici».[72] La peculiare posizione dei principi-cardine si desume, in particolare, dall’art. 4 del Codice, secondo cui le disposizioni codicistiche devono essere interpretate e applicate alla luce dei principi enunciati nei primi tre articoli. Fatta eccezione per la disposizione di rinvio alle norme sul procedimento amministrativo ed al codice civile (art. 12), i restanti articoli del Titolo I sono, invece, riconducibili al secondo gruppo, ossia i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento (art. 5), i principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale (art. 6), il principio di autoorganizzazione amministrativa (art. 7), il principio dell’autonomia contrattuale (art. 8), il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9), i principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione (art. 10), nonché il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali (art. 11). Chiarito il quadro d’insieme, può ora avviarsi (sia pure con approccio di inevitabile sintesi) l’esame dei principi-cardine, che rappresentano l’asse portante dell’intero impianto codicistico. È attorno ad essi, infatti, che si struttura la logica di fondo della riforma: non soltanto perché orientano l’interpretazione e l’applicazione delle disposizioni, ma in quanto esprimono le scelte valoriali e la direzione teleologica della disciplina.[73]
Al principio del risultato, sancito dall’art. 1, viene assegnato un ruolo centrale nella trama codice, quale «interesse pubblico primario del codice, come finalità principale che stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività», consistente nell’«affidamento del contratto e [nel]la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, sempre nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza».[74] Pur costituendo la pietra angolare della disciplina codicistica, il campo di applicazione del principio del risultato non risulta di facile inquadramento, occorrendo operare, caso per caso, una verifica della sua effettiva incidenza nella specifica fase della procedura.[75] Ad esempio, nella programmazione e nella progettazione il risultato si pone in stretta correlazione con il principio dell’accesso al mercato, concorrendo ad orientare le scelte iniziali della committenza pubblica. In talune ipotesi è lo stesso legislatore a modulare il rapporto tra tali principi, attribuendo prevalenza al risultato (è il caso degli affidamenti sotto-soglia, artt. 48 e ss., che rispondono a logiche di semplificazione) oppure, al contrario, accordando priorità alle esigenze concorrenziali e di massima partecipazione alla gara (si pensi, al riguardo, al favor espresso dalla disciplina per la suddivisione dei contratti in lotti, di cui all’art. 58). In altre circostanze, ancora, il codice impone alla stazione appaltante di operare un bilanciamento tra vari principi, come nella definizione dei requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale (art. 10, comma 3). Nella fase di scelta del contraente, si è osservato che il risultato tende invece ad assumere una posizione dominante.[76] Sebbene la stazione appaltante continui ad essere vincolata dalle regole concorrenziali, queste ultime operano principalmente come limite esterno all’esercizio della discrezionalità amministrativa, come dimostra, tra l’altro, la disciplina sul soccorso istruttorio (art. 101), volta ad evitare che la par condicio tra concorrenti sia condizionata da un eccessivo formalismo nello svolgimento della gara. Nella fase esecutiva, infine, il risultato si traduce nell’esigenza di garantire la stabilità e la concreta utilità del contratto. In questa prospettiva multipolare, il concetto stesso di risultato non coincide semplicemente con l’esito finale della procedura, ma deve piuttosto intendersi come la realizzazione effettiva dell’interesse pubblico cui l’azione contrattuale è preordinata.[77] Il risultato, come concreto raggiungimento dell’interesse della comunità, si manifesta sotto molteplici profili, tra i quali, ovviamente, l’effettiva realizzazione dell’opera o l’erogazione del servizio oggetto della procedura; lo svolgimento, in tempi rapidi, dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto; nonché la scelta del miglior rapporto qualità-prezzo.[78] Pur costituendo il criterio direttivo assegnato dal legislatore alla stazione appaltante, il risultato si configura quindi come un obiettivo complesso e mutevole, la cui attuazione richiede un costante coordinamento con l’insieme dei principi e degli obiettivi sottesi alla disciplina. Tra questi rilevano, oltre a quelli già richiamati, gli obiettivi dell’Unione europea di cui all’art. 1, comma 3, nonché le istanze di carattere sociale e ambientale (artt. 11 e 57).
Come esposto in precedenza, il principio in esame costituisce l’ultimo tassello di un lungo processo di “demitizzazione” della concorrenza, avviato dalle direttive europee. Il legislatore ha così rimarcato che lo svolgimento della gara pubblica non costituisce il fine ultimo della disciplina. La procedura è solo uno strumento per acquisire i beni, le opere o i servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico,[79] di cui le pubbliche amministrazioni sono titolari e custodi.[80] La funzione strumentale della concorrenza è chiaramente espressa nel secondo comma dell’articolo in esame, ai sensi del quale «La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile» nell’affidare ed eseguire i contratti, in termini di qualità, costi e tempi. In altre parole, concorrenza, legalità e trasparenza costituiscono (anche) degli indici per valutare l’efficacia e l’effettività dell’azione contrattuale della pubblica amministrazione.[81] In forza dell’espresso richiamo al canone costituzionale del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa,[82] il risultato assurge così a parametro di legittimità dell’azione amministrativa. Ciò, come si vedrà più avanti, ha direttamente influito sul perimetro del sindacato giurisdizionale, aprendo la strada a un controllo più penetrante – per il tramite della figura dell’eccesso di potere – circa la coerenza delle scelte amministrative con gli obiettivi dichiarati.
Infine, si è detto che il principio del risultato «costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto» (art. 1, comma 4). La qualificazione del risultato come “criterio prioritario” segnala un deciso mutamento rispetto alla previgente impostazione, fortemente incentrata sugli automatismi concorsuali e sulla prevenzione della corruzione, nello spirito che fu proprio della stagione normativa successiva alle maxi-inchieste degli anni 90’. Allo stato, vi è il riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità della committenza pubblica nell’individuare, caso per caso, la soluzione idonea al conseguimento dell’obiettivo finale, entro i limiti della ragionevolezza e dei vincoli di scopo (nonché degli auto-vincoli). Autonomia circa il modus procedendi che si declina, anzitutto, nella scelta di rivolgersi o meno al mercato. In questa prospettiva il risultato si intreccia con il principio di auto-organizzazione amministrativa (art. 7), sempre in una logica di superamento dell’impostazione restrittiva propria del previgente codice. Con la nuova disciplina, infatti, non è riproposto il procedimento di iscrizione nel registro ANAC previsto dall’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016, né l’obbligo di motivazione rinforzata circa la presenza di un “fallimento del mercato” e delle ragioni sottese al ricorso all’auto-produzione, ferma restando la valutazione sulla congruità economica dell’offerta (art. 7, comma 2).[83] Viene così sancita l’alternatività tra l’affidamento in house e il ricorso al mercato, sul presupposto di una loro sostanziale equivalenza. Ciò, tuttavia, non esclude la sindacabilità, da parte del giudice, circa la coerenza tra la scelta operata e l’interesse pubblico perseguito, laddove, ad esempio, il ricorso all’in house si riveli inidoneo a garantire la massimizzazione dell’utilità e dell’efficienza delle prestazioni.[84] Un’altra espressione della più ampia autonomia riconosciuta alle amministrazioni dal nuovo impianto codicistico può trovarsi nel principio di autonomia contrattuale, sancito dall’art. 8, comma 1.[85] Tale disposizione riconosce alla pubblica amministrazione una generale capacità negoziale per la cura dell’interesse pubblico, limitata soltanto dai divieti espressamente previsti dalla legge.[86] Viene quindi evidenziato che il carattere della tipicità, proprio dei provvedimenti amministrativi, non si estende all’attività contrattuale, potendo l’amministrazione scegliere lo schema negoziale ritenuto più adeguato, anche ricorrendo a contratti atipici, gratuiti o misti.
Complementare a tale assetto è il principio della fiducia, codificato nell’art. 2, il quale si pone in stretta connessione con il risultato, di cui costituisce presupposto operativo. Il principio in esame rappresenta un’assoluta novità non solo nella disciplina dell’evidenza pubblica, ma nel diritto amministrativo in generale.[87] Il principio in parola, in particolare, è legato «a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa».[88] Esso esprime, più ancora degli altri “super principi”, la voluntas legis di ampliare gli spazi di autonomia decisionale dei funzionari pubblici, in funzione del conseguimento del risultato legittimo e vantaggioso (art. 2, comma 2). L’espressa fiducia nell’azione della committenza pubblica contribuisce, quindi, a segnare una linea di demarcazione con il passato, per approdare ad un assetto in cui la tutela della legalità si coniuga con l’esigenza di un’azione amministrativa efficace.[89] In questa prospettiva si colloca la ridefinizione del concetto di colpa grave ai fini della responsabilità amministrativa, circoscritta alle ipotesi di violazione di norme di diritto o di auto-vincoli, nonché a macroscopiche violazioni delle regole di prudenza, perizia e diligenza, e all’omissione delle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste nell’esercizio dell’attività amministrativa, da valutarsi in concreto. Viene esclusa, inoltre, la colpa grave quando la condotta sia conforme a orientamenti giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.[90] È così predisposta (usando un’espressione presente nella relazione illustrativa) una “rete di protezione”, il cui scopo è quello di scongiurare che il timore degli amministratori pubblici di incorrere in responsabilità giuridico-patrimoniale per il loro operato ostacoli scelte funzionali a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività.[91] La fiducia, inoltre, non è unilaterale né incondizionata: essa implica un rapporto reciproco tra amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici, entrambi chiamati a cooperare lealmente per la realizzazione dell’interesse pubblico.
Ultimo dei super-principi è quello dell’accesso al mercato, codificato dall’art. 3, che impone alle stazioni appaltanti di garantire pari opportunità di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. Il riportato principio non si esaurisce in un mero divieto di discriminazione, ma assume valenza positiva, richiedendo l’adozione di misure idonee a preservare e promuovere un effettivo assetto concorrenziale. In tale prospettiva, come detto, l’accesso al mercato non costituisce un fine autonomo dell’azione amministrativa, bensì uno strumento funzionale al conseguimento del risultato. Si esprime l’idea, in altri termini, che il confronto competitivo tra imprese possa favorire innovazione e qualità delle prestazioni, facilitando la selezione dell’offerta migliore in termini di rapporto qualità-prezzo. La disposizione effettua, a sua volta, un rinvio ai principi generali dell’azione amministrativa: il primo ad essere richiamato è il principio della correttezza che impone a stazioni appaltanti, enti concedenti e operatori economici di improntare la propria condotta a lealtà e collaborazione reciproca lungo l’intero svolgimento della procedura ad evidenza pubblica; ad esso si affiancano, in stretta connessione, i principi di imparzialità e non discriminazione, che, calati nella fase di affidamento, impongono di garantire condizioni di effettiva parità tra gli operatori economici e un trattamento equo; il binomio pubblicità-trasparenza prescrive, invece, alle amministrazioni di rendere la loro attività quanto più conoscibile e verificabile dall’esterno, così da consentire il controllo sulla legittimità dell’azione amministrativa e favorire un’ampia partecipazione alle procedure; il quadro dei richiami è completato dal principio di proporzionalità, per il quale l’esercizio del potere discrezionale deve volgere all’adozione soluzioni adeguate e non eccedenti rispetto allo scopo perseguito, limitando al minimo il sacrificio degli interessi pubblici e privati coinvolti.[92]
In definitiva, i principi guida delineano un modello in cui l’amministrazione è chiamata a operare in un contesto di maggiore autonomia e responsabilità, in un rinnovata attenzione legislativa nei confronti della funzione di committenza, che, d’altronde, costituisce lo scopo ultimo dello “Stato banditore”.[93]
6. Il recepimento dei principi generali
La scelta di procedere ad una codificazione dei principi ha incontrato un’accoglienza nel complesso favorevole da parte della dottrina, che ha apprezzato l’intento di ricondurre a unità e di sistematizzare la materia. Non sono tuttavia mancate alcune riserve, in particolare rispetto all’enfasi con cui il legislatore ha presentato il decalogo in questione – e, soprattutto, il principio del risultato – come espressione di un «paradigma del tutto innovativo».[94] Come in precedenza accennato, parte degli studiosi ha rilevato che i principi, considerati nel loro insieme, non presenterebbero un contenuto realmente innovativo, costituendo piuttosto la positivizzazione di elaborazioni dottrinali e approdi giurisprudenziali maturati negli ultimi trent’anni. Il ridimensionamento ha riguardato anche gli obiettivi di fondo della riforma, sottesi ai principi stessi, la cui origine è stata tracciata, più che nei vaghi indirizzi della legge di delega, in quell’approccio sostanzialista e antiformalistico che ha caratterizzato l’ultima fase del diritto dell’Unione europea, specialmente nell’attuazione dei piani nazionali di ripresa e resilienza o nella realizzazione di investimenti con fondi europei.[95] Ma al di là delle ricostruzioni genealogiche, i cui risvolti pratici possono ritenersi di secondaria importanza, non sono invece mancate critiche sul merito della codificazione dei principi, al punto da porre in discussione alcune scelte di fondo.
Secondo alcuni commentatori, gli obiettivi di semplificazione risulterebbero raggiunti solo in parte: all’ampliamento dei margini di discrezionalità delle amministrazioni, non sarebbe seguita una sostanziale riduzione dell’apparato regolatorio, il quale resterebbe strutturalmente complesso anche per l’effetto delle direttive europee e dei vincoli della legge delega. Al contempo, è stata criticata la diagnosi del legislatore circa le cause della patologica prassi della burocrazia difensiva, osservando che la riforma sia prevalentemente incentrata sui limiti normativi all’esercizio della discrezionalità amministrativa, senza tuttavia tener conto «del problema inverso, cioè quello del mancato utilizzo, da parte delle stazioni appaltanti, dei margini di scelta che la legge ha sempre consentito».[96] È proprio al problema della “fuga dalla discrezionalità” – a cui la riforma non fornirebbe una risposta adeguata – che viene ascritto l’insuccesso di strumenti procedurali flessibili, riproposti nel nuovo codice, come il dialogo competitivo e la procedura competitiva con negoziazione.
Muovendo, invece, al contenuto sostanziale delle disposizioni, particolare attenzione è stata rivolta al principio del risultato, oggetto di numerosi studi volti a esaminarne le caratteristiche e l’incidenza effettiva. Si è da più parti osservato che l’orientamento al risultato non costituirebbe una prerogativa del nuovo codice, trattandosi di un tratto fisiologico di ogni esercizio del potere amministrativo. Ciascuna pubblica funzione sarebbe, per definizione, preordinata alla effettiva cura di un interesse generale. In questa chiave di lettura, l’enfasi posta dal legislatore sul risultato è stata ritenuta da taluni autori sostanzialmente ridondante, risolvendosi in una declamazione di carattere generico se non, in ultima analisi, tautologico.[97]
È stata, inoltre, messa in dubbio la concreta utilità del risultato quale criterio di interpretazione e di applicazione delle disposizioni del codice, atteso il carattere polisemico della nozione stessa di “risultato” e le possibili tensioni con altri principi, i cui rapporti di gerarchia risulterebbero definiti, in favore del primo, soltanto in termini astratti. Conseguentemente, la genericità del contenuto sostanziale del principio e le incertezze nella ponderazione degli interessi in gioco farebbero sì che l’obiettivo di ampliare, per mezzo di esso, gli spazi di discrezionalità amministrativa rischi di rimanere enunciato solo sul piano delle intenzioni, senza incidere concretamente sull’estensione dei poteri già riconosciuti all’amministrazione.[98]
Ancora, alcuni commentatori hanno sollevato obiezioni sulla scelta di ancorare il principio del risultato al solo canone costituzionale del buon andamento, segnando una rottura con la logica della Carta fondamentale che «pone buon andamento e imparzialità in un’endiadi rigorosamente equi ordinata».[99] Benché il canone dell’imparzialità sia richiamato nel successivo art. 3, si è prospettato il rischio di una sua progressiva marginalizzazione nella prassi applicativa e giurisprudenziale, con la possibilità che il principio del risultato venga interpretato in una prospettiva prevalentemente efficientistica.[100] Poiché l’imparzialità implica, per sua stessa natura, un’attenta ponderazione degli interessi in gioco, il timore è quello di legittimare e consolidare orientamenti, già affiorati in alcuni arresti,[101] volti a privilegiare l’esigenza dell’amministrazione a conseguire in tempi rapidi i propri obiettivi, a discapito di altre posizioni giuridiche comunque meritevoli di tutela. Una simile impostazione finirebbe, in ultima analisi, per erodere lo stesso principio di effettività della tutela giurisdizionale (nell’accezione della «parità delle armi» tra pubblico e privato) di cui all’art. 111 Cost.[102]
Al di là delle letture di segno più critico, si registra in dottrina un atteggiamento complessivamente improntato ad una certa diffidenza circa l’effettiva portata innovativa del nuovo principio. Tale scetticismo sembra trovare conferma nelle prime applicazioni in sede pretoria (come si vedrà infra, nel par. 4), in cui l’invocazione del principio del risultato non pare aver condotto il giudice amministrativo «a conclusioni diverse da quelle alle quali si potrebbe comunque giungere», limitandosi il suo richiamo a «rafforzare argomenti basati sul principio di ragionevolezza o per orientare l’interpretazione nei casi dubbi».[103]
Analoghe perplessità hanno riguardato sia la scelta di procedere alla codificazione del principio della fiducia sia la concreta formulazione della disposizione.[104] Si è osservato, in primo luogo, che dall’eterogeneo contenuto dell’art. 2 non sarebbe desumibile una definizione puntuale del concetto di fiducia, né risulterebbe chiaro se la disposizione integri un autentico principio giuridico, idoneo a operare come parametro interpretativo generale, ovvero rappresenti la proclamazione di un indirizzo di politica amministrativa. All’esegesi della norma non contribuirebbe la peculiare costruzione della disposizione, che abbina nella stesso articolo strumenti giuridici differenti: norme di indirizzo (commi 1 e 2), disposizioni di dettaglio (comma 3, sul concetto di colpa grave) o programmatico-organizzative (comma 4, sulle azioni per incentivare la copertura assicurativa e la formazione del personale); determinando una struttura eterogenea e di difficile classificazione concettuale.[105] Ma l’aspetto ritenuto più problematico da alcuni commentatori si rinverrebbe nel tentativo di attribuire una veste giuridica a quello che, in sostanza, sarebbe uno stato soggettivo, il quale, per sua natura, si costruisce nella prassi e nelle relazioni tra amministrazione e cittadini, potendo difficilmente essere imposto per via legislativa.[106]
Da qui l’ulteriore rilievo per cui l’intervento di riforma avrebbe individuato solo in parte i fattori che limitano l’autonomia decisionale delle amministrazioni. In proposito, si ritiene che il legislatore avrebbe rivolto la propria attenzione all’attenuazione dei profili di responsabilità individuale dei funzionari pubblici, non fornendo tuttavia un’adeguata risposta alle altre cause che alimentano il fenomeno della burocrazia difensiva, come le criticità strutturali e organizzative dell’apparato e la complessità e farraginosità delle regole.[107] Particolarmente significative, con riferimento a quest’ultimo profilo, appaiono le critiche circa il carattere indeterminato della scriminante della colpa grave per le condotte comunque ossequiose di “indirizzi giurisprudenziali prevalenti” o di “pareri delle autorità competenti”; la cui individuazione presuppone un’attività ermeneutica che si presenta tutt’altro che univoca e che rischia di trasferire sul personale delle amministrazioni aggiudicatrici un onere conoscitivo del panorama giurisprudenziale che più si confà ad un magistrato.[108]
Da questa rapida (e inevitabilmente non esaustiva) disamina della letteratura, emerge un quadro di cauta accoglienza dei principi-cardine del nuovo codice, anche in ragione delle ambiziose (a tratti, palingenetiche) aspettative che il legislatore ha riposto su di essi. In ogni caso, la dottrina appare concorde nel ritenere che l’effettiva incidenza delle innovazioni introdotte dipenderà in buona parte dall’interpretazione e dall’attuazione che ne offrirà la pratica amministrativa e la giurisprudenza.
7. Segue: in particolare, sulle applicazioni giurisprudenziali del principio del risultato. Novità e conferme
Sin dagli arresti immediatamente successivi all’entrata in vigore del codice, il giudice amministrativo ha fatto ampio richiamo ai nuovi principi e, in particolar modo, a quello del risultato, contribuendo così a legittimare e rafforzare la scelta del legislatore di costruire il corpo normativo su un nucleo essenziale di “principi precettivi”. Valga menzionare al riguardo la Terza Sezione del Consiglio di Stato che, con sentenza n. 9812/2023, relativa ad una fattispecie anteriore alla vigenza del codice, ha indicato nel principio del risultato un criterio risolutivo per quelle controversie in cui sussista un contrasto tra il dato formale, consistente nel pedissequo rispetto della lex specialis, e il dato sostanziale, costituito invece dall’acclarata idoneità dei prodotti offerti.[109] Nella vicenda posta al vaglio del giudice amministrativo, concernente una procedura aperta per la stipula di accordi quadro aventi ad oggetto la fornitura di guanti chirurgici, la seconda classificata contestava l’erronea attribuzione di punteggi premiali all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, lamentando altresì l’illegittima disapplicazione, da parte della commissione giudicatrice, delle regole procedurali fissate nella lex specialis. In particolare, si censurava la facoltà concessa all’aggiudicataria di comprovare il possesso di un requisito preferenziale mediante autodichiarazione e produzione della scheda tecnica del bene, in luogo delle modalità di certificazione contemplate nel capitolato tecnico. Il Collegio, appurato che il prodotto oggetto di fornitura da parte dell’aggiudicataria era effettivamente in possesso della caratteristica tecnica preferenziale (circostanza che non costituiva, infatti, oggetto di contestazione), respingeva l’interpretazione rigorosa delle regole procedurali prospettata dall’appellante, valorizzando la correttezza sostanziale dell’operato della stazione appaltante. In continuità con un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato,[110] i giudici ribadivano la prevalenza degli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure evidenziali, nelle ipotesi in cui la deviazione dalla legge di gara non alteri la par condicio tra gli operatori economici né incida sulla comparabilità delle offerte. Nel caso di specie, la commissione giudicatrice aveva utilizzato, in modo uniforme per tutti i concorrenti, il contestato metodo di accertamento del possesso della caratteristica tecnica preferenziale del prodotto (peso medio del guanto) basato sulle risultanze della scheda tecnica, in ragione dell’assenza di metodi standardizzati (e quindi comparabili) di certificazione della caratteristica in questione. Si trattava, quindi, di un problema puramente formale, con nessuna incidenza sulle reali caratteristiche dei prodotti offerti, posto che i guanti presentati dall’aggiudicataria avevano un peso inferiore rispetto a quelli offerti dall’appellante. D’altro canto, osservava il Collegio, l’imposizione di una certificazione priva di un’effettiva utilità dimostrativa e non sorretta da standard tecnici comunemente accettati avrebbe finito per tradursi in un adempimento meramente formale, in contrasto con il principio di strumentalità delle forme. Una simile lettura della lex specialis si sarebbe posta in evidente contrasto con il principio del favor partecipationis, nella misura in cui avrebbe introdotto oneri documentali sproporzionati, tali da restringere ingiustificatamente la possibilità per gli operatori economici di presentare un’offerta idonea, in violazione dei canoni di proporzionalità, ragionevolezza e coerenza con l’oggetto della gara.[111] A sostegno di questa conclusione, il Collegio – oltre a richiamare l’art. 82, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (ratione temporis vigente) che consentiva alle stazioni appaltanti di ricorrere, in determinate ipotesi, a mezzi di prova alternativi alle certificazioni – invocava proprio il principio del risultato, ritenuto «già immanente nel sistema» e, dunque, applicabile anche a procedure di gara regolate sotto la previgente normativa.[112] Il principio del risultato, in questa prospettiva, imporrebbe quindi un’interpretazione delle regole di gara che favorisca il conseguimento dell’interesse sostanziale sotteso alla procedura, individuato nell’acquisto dei beni richiesti con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo.
Il rapporto tra il principio del risultato e gli altri principi che informano il nuovo corpo normativo non deve, tuttavia, essere inteso in termini unidirezionali, né risolversi in una automatica preminenza del primo sui secondi. Il sistema delineato dal legislatore opera, piuttosto, secondo una logica di reciproco bilanciamento e integrazione, volta a garantire un equilibrio tra il buon andamento dell’amministrazione (di cui il “super principio” costituisce diretta declinazione nella materia de qua) e la tutela della pluralità di valori ed esigenze disegnati dalla disciplina normativa. Invero, superata la prima fase applicativa del codice, caratterizzata da una particolare enfasi sulla “immanente” funzione ordinatrice del principio del risultato,[113] nella giurisprudenza amministrativa si è prontamente riaffermata una logica di equo contemperamento – attraverso la chiave della proporzionalità – tra i principi che vengono in rilievo nel caso concreto. In tale prospettiva, il giudice amministrativo non ha mostrato esitazione nello statuire, in talune pronunce, che l’obiettivo del tempestivo affidamento della commessa pubblica al miglior rapporto qualità‑prezzo può cedere il passo ad altri interessi meritevoli di tutela.[114] Al riguardo, si possono prendere le mosse dall’affermazione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 2149/2024,[115] relativa anch’essa ad una fattispecie antecedente all’entrata in vigore del codice, secondo cui il perseguimento del risultato utile – quale, ad esempio, il miglioramento della qualità della prestazione – deve ritenersi recessivo rispetto alla finalità pro-concorrenziale e anti-accaparramento che permea i vincoli di aggiudicazione nelle gare multi-lotto.[116] In modo non dissimile si colloca la sentenza n. 3985/2024,[117] in cui il Consiglio di Stato, in tema di inammissibilità del soccorso istruttorio per l’integrazione postuma dei requisiti di partecipazione, ha delineato con maggiore precisione il rapporto tra principio del risultato e principio dell’accesso al mercato, precisando che le logiche di semplificazione sottese al primo incontrano un limite invalicabile nella salvaguardia della par condicio tra i partecipanti. Si sostiene, al riguardo, che «i principi del risultato e della efficienza predicati dall’art. 1 del d. lgs. 36/2023 […] non possono comunque sovvertire le regole di svolgimento della gara ed i concorrenti principi di par condicio e di autoresponsabilità nella presentazione delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara, come chiarito anche dalla Corte di giustizia UE in materia di soccorso istruttorio».[118] Su questa falsariga, più recentemente, con la pronuncia n. 8574/2025, si è ribadito che il binomio risultato‑fiducia impone una lettura della lex specialis conforme ai canoni della buona fede oggettiva quando un’interpretazione letterale delle disposizioni di gara si porrebbe in contrasto con il conseguimento del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici; purché ciò non si traduca in un sacrificio integrale dei principi di legalità e di parità di trattamento tra gli operatori economici.[119] Si è così ritenuto legittimo il provvedimento di aggiudicazione in una procedura in cui era stata ammessa una modalità alternativa, non espressamente prevista dalla legge di gara, per la presentazione dei listini prezzi dei prodotti oggetto di fornitura. In quel caso, il diverso modus procedendi non aveva interferito con il raggiungimento dello scopo sostanziale (ossia l’individuazione della migliore offerta) né aveva determinato un’alterazione della par condicio, in quanto la modalità alternativa era stata utilizzata da tutti i partecipanti alla gara, ivi compresa l’appellante.[120]
Quanto alla relazione tra risultato e fiducia, assume particolare rilievo la sentenza n. 7571/2024, riguardante la revoca delle aggiudicazioni di tre lotti (di cui due assegnati all’esito di procedure di gara andate deserte) disposta nell’ambito di una procedura per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento di lavori di riqualificazione di immobili.[121] Il provvedimento di revoca era stato adottato a seguito del rifiuto del RTI aggiudicatario di addivenire alla stipulazione dell’accordo quadro alle condizioni fissate dalla stazione appaltante, in ragione di una serie di criticità che il raggruppamento aveva riscontrato durante le consegne (solo parziali) delle aree di intervento, nonché per carenze rinvenute nella trasmissione degli elaborati progettuali ed esigenze di adeguamento del rapporto alla disciplina prevista per l’ottenimento del c.d. “superbonus”. In questo contesto, l’aggiudicatario aveva effettivamente tenuto una condotta improntata a correttezza e buona fede, manifestando la disponibilità a proseguire il rapporto a fronte di un riequilibrio delle condizioni contrattuali. Tali elementi, ad avviso del Collegio, assumevano un rilievo determinante per escludere – diversamente da quanto addotto dall’amministrazione a giustificazione del provvedimento revocatorio – un indebito rifiuto alla stipula, anche in considerazione della peculiare modalità di remunerazione dell’appalto, basata sul meccanismo dei benefici fiscali. L’impossibilità di rispettare le stringenti scadenze temporali previste dalla normativa speciale sui bonus edilizi (per causa non imputabile al RTI) comportava, infatti, la perdita integrale della copertura finanziaria, non essendo previsto un corrispettivo a carico della stazione appaltante, con una radicale alterazione del sinallagma contrattuale rispetto all’assetto originario del rapporto. A fronte del quadro fattuale sopradescritto e dell’indisponibilità dell’amministrazione nel ricercare una soluzione concordata, l’aggiudicatario, ad avviso del Collegio, era in pieno diritto di affrancarsi dall’impegno originariamente assunto in gara, per di più dopo l’infruttuoso decorso, per l’inerzia della stazione appaltante, del termine stabilito dalla legge per la stipulazione del contratto.[122] In presenza di una sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie, l’amministrazione ben avrebbe potuto procedere alla revoca delle aggiudicazioni in via di autotutela, senza che vi fosse ragione di ricondurre tale scelta a presunti comportamenti scorretti dell’operatore economico. In via ulteriore, il Consiglio di Stato ha stigmatizzato la complessiva condotta dell’agenzia committente – segnata da ritardi nella stipulazione del contratto, da carenze nella definizione progettuale e da una chiusura a soluzioni negoziali idonee a consentire, quantomeno, la realizzazione parziale degli interventi – anche sotto il profilo della violazione dei principi del risultato e della fiducia.[123] Segnatamente, il giudice amministrativo ha ravvisato la violazione del primo “super principio” nel comportamento della stazione appaltante che, in presenza di un unico offerente e dell’impossibilità di riproporre la gara per i vincoli temporali legati al “superbonus”, ha comunque consentito il prodursi di una stasi procedimentale, frustrando l’obiettivo stesso della procedura. La violazione del principio della fiducia, nella ricostruzione del Collegio, assume carattere pressoché consequenziale, trattandosi di principi che lo stesso descrive come «avvinti inestricabilmente». Volendo andare oltre il dato testuale della motivazione, tale violazione pare discendere, in particolare, dal mancato (o, comunque, non corretto) esercizio dei poteri valutativi attribuiti alla stazione appaltante, in ragione del carattere strumentale della discrezionalità amministrativa al conseguimento del miglior risultato possibile. Come ulteriormente chiarito in una successiva pronuncia dello stesso organo, la fiducia «porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività».[124] All’interno di questa geometria argomentativa, la fiducia non è altro che il mezzo per portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività e nel pieno rispetto dei vari principi regolanti i contratti pubblici.
Come emerge da questa breve disamina, l’introduzione del principio del risultato non sembra aver inciso sul tradizionale assetto di interessi che connota la disciplina dei contratti pubblici, né pare aver avallato interpretazioni creative da parte del giudice amministrativo o determinato rotture con orientamenti ermeneutici consolidati. In particolare, la giurisprudenza ha continuato a muoversi entro una logica di bilanciamento tra principi, senza attribuire a quello del risultato una forza preminente o “tirannica” rispetto agli altri valori in gioco. A riprova di ciò si è osservato, ad esempio, come la realizzazione dell’interesse pubblico sotteso alla gara non possa avvenire a scapito della par condicio tra i concorrenti;[125] ovvero che l’amministrazione non possa invocare l’endiadi risultato-fiducia per «violare i criteri che rappresentano il sestante delle procedure di gara, ossia la tutela della concorrenza e la par condicio competitorum».[126] Il “miglior risultato” cui l’amministrazione deve tendere è quello “più virtuoso”, ossia quello che realizza l’interesse pubblico nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, secondo quanto stabilito dall’art. 1, comma 1.[127]
In definitiva, il principio del risultato è stato prevalentemente impiegato come criterio interpretativo volto a legittimare letture antiformalistiche della legge di gara, soprattutto nei casi in cui un’ermeneusi rigidamente ancorata al dato letterale avrebbe finito per compromettere l’interesse pubblico sotteso alla procedura. Va tuttavia ricordato che interpretazioni di questo tipo risultavano già in larga misura favorite dalla normativa e dalla giurisprudenza europea, per come gradualmente recepite nell’ordinamento nazionale.[128] Dunque, anche nei successivi sviluppi giurisprudenziali sembra trovare conferma quella prima lettura dottrinale che ha attribuito al riportato principio una funzione più retorica che sostanziale, strumentale ad avvalorare conclusioni a cui il giudice sarebbe pervenuto anche in sua assenza,[129] o, tutt’al più, «una sorta di “prova del nove”, piuttosto che un elemento costitutivo della dimostrazione».[130] Se, pertanto, la funzione nomopoietica del principio, per come proclamata nella relazione illustrativa, non pare trovare un pieno riscontro nella prassi giurisprudenziale, è tuttavia vero che lo stesso svolge una indiscussa funzione di chiusura del sistema, operando come vero e proprio ago della bilancia nella «scelta tra opzioni ermeneutiche astrattamente plausibili».[131]
8. Considerazioni conclusive
Al di là delle allettanti promesse di snellire le procedure ad evidenza pubblica e semplificare il quadro regolatorio, l’imminente riforma delle direttive europee sui contratti pubblici desta delle forti preoccupazioni, specialmente per gli operatori italiani. L’insidia più grande, rimasta sullo sfondo di questa analisi, è facilmente intuibile: che la revisione delle direttive possa segnare la brusca fine del codice varato nel 2023. Non occorre indugiare sulle disastrose conseguenze (senza enfasi alcuna) che un ulteriore, repentino capovolgimento della materia andrebbe a produrre, in termini di incertezza giuridica, di dispersione di prassi e conoscenze appena sedimentatesi e imprevedibilità dell’azione amministrativa. A maggior ragione se si considera che una quarta maxi‑riforma in meno di trent’anni rappresenterebbe un’assoluta (e preoccupante) anomalia, con pochi precedenti in altri settori del diritto amministrativo.
Il completo superamento del codice appare un epilogo ineluttabile nell’ipotesi in cui le istituzioni europee intendano perseguire la strada della massima armonizzazione. L’annuncio della presentazione di un Public Procurement Act nell’agenda dei lavori della Commissione lascia pochi dubbi in questo senso. Sono state sottolineate, al riguardo, le criticità di un intervento normativo nella forma di un regolamento, in termini di sconfinamento nella sfera delle competenze riservate agli Stati membri e di tensioni con il principio di proporzionalità. Ma anche nello scenario in cui la riforma della disciplina eurounitaria si realizzi con una “semplice” revisione delle direttive (o, come auspicato da molti, con il consolidamento del quadro normativo in una direttiva unica) è improbabile che la loro attuazione non imponga radicali modifiche del codice. L’attuale Codice della privacy (d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196), svuotato di ampie porzioni del proprio contenuto normativo a seguito dell’adozione del Regolamento (UE) 2016/679 (c.d. GDPR) e ridotto ad un insieme di disposizioni settoriali e di raccordo, offre un chiaro esempio di come un intervento di ampia portata del legislatore europeo finisca per relegare la codificazione interna ad un ruolo prevalentemente residuale.
Resta da capire che cosa sopravvivrà, nel medio termine, della recente opera di codificazione. A parere di chi scrive, il possibile lascito di questa esperienza va anzitutto individuato nel sistema dei principi generali e nelle applicazioni che ne sono state fatte nella prassi giurisprudenziale. Dalla (pur breve) disamina dei documenti preparatori delle istituzioni europee non pare emergere un inconciliabile contrasto tra le linee direttrici della riforma e le norme dei primi dodici articoli del codice, in particolare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (quest’ultimo, peraltro, di diretta derivazione eurounitaria). Principi che, d’altronde, la giurisprudenza ha riconosciuto come “immanenti nel sistema”, ossia rilevanti anche per procedure di gara regolate sotto il codice previgente. Non è da escludere, inoltre, che il principio del risultato possa trovare una più incisiva applicazione nel futuro quadro normativo, superando l’attuale funzione di “ago della bilancia” nella scelta tra interpretazioni astrattamente plausibili. La pluralità di obiettivi (di politica industriale, ambientale, sociale) che il legislatore europeo intende perseguire con lo strumento della commessa pubblica impone, infatti, alle amministrazioni un delicato compito di bilanciamento sin dalla fase della programmazione. In tale prospettiva, il “risultato” richiesto «per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea» (art. 1, comma 3) si presenta quantomai multiforme, finendo per riconoscere al soggetto pubblico margini di discrezionalità ancora più ampi nella definizione delle priorità e nella scelta degli strumenti per perseguire i propri obiettivi. Perché, tuttavia, l’esperienza maturata nell’opera di codificazione e nella prima fase applicativa non vada dispersa, è essenziale l’impegno di istituzioni politiche e accademia nel renderla parte integrante del processo legislativo europeo.
Bibliografia
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* Il presente approfondimento rappresenta una rielaborazione della tesina presentata nell’ambito della V Edizione (a.a. 2024/2025) del Master Universitario di II° livello Teoria e Management degli Appalti Pubblici (TEMAP) presso la Libera Università Maria Ss. Assunta (LUMSA): Responsabile Scientifico Prof. Avv. Angelo Rinella; Direttore Avv. Domenico Galli; Coordinatore Scientifico Avv. Adriano Cavina.
[1] Il documento programmatico Orientamenti politici per la prossima commissione europea 2024-2029 è disponibile su https://commission.europa.eu/about/commission-2024-2029_it.
[2] Ivi, 12.
[3] Cfr. Commissione europea, Direzione Generale per il Mercato interno, l’Industria, l’Imprenditorialità e le PMI, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing a framework of measures for the acceleration of industrial capacity and decarbonisation in strategic sectors and amending Regulations (EU) 2018/1724, (EU) 2024/1735 and (EU) 2024/3110, COM(2026) 100 final, 4 marzo 2026.
[4] Ivi, 6, in cui si specifica che «While the IAA establishes the framework for what ‘Made in Europe’ procurement entails, covering energy-intensive industrial products, net-zero technologies and automotive components, the forthcoming revision of the public procurement legal framework will clarify how such procurement is to be carried out».
[5] Commissione europea, Direzione Generale per il Mercato interno, l’Industria, l’Imprenditorialità e le PMI, Factual Summary report on the public consultation on Evaluation of the Public Procurement Directives, Ref. Ares(2025)3894320, 14 maggio 2025.
[6] Commissione europea, Evaluation of Directive 2014/23/EU on Concessions, Directive 2014/24/EU on Public Procurement and Directive 2014/25/EU on Utilities, SWD(2025) 332 final, 14 ottobre 2025.
[7] Si rinvia, al riguardo, alle conclusioni del documento, cfr. ivi, 67.
[8] Ivi, 56.
[9] Sul punto, il documento richiama i problemi di coordinamento legislativo con il Net-Zero Industry Act e la (discussa) Clean Vehicles Directive, rispettivamente, Regolamento (UE) 2024/1735 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo a un quadro di misure per rafforzare l'ecosistema europeo di produzione di tecnologie a zero emissioni nette (GU L, 2024/1735, 28 giugno 2024, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2024/1735/oj) e Direttiva (UE) 2019/1161 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, che modifica la direttiva 2009/33/CE relativa alla promozione di veicoli puliti e a basso consumo energetico nel trasporto su strada (GU L 188 del 12 luglio 2019, pp. 116–130, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/2019/1161/oj).
[10] Risoluzione del Parlamento europeo del 9 settembre 2025 sugli appalti pubblici (2024/2103(INI)).
[11] Per un primo commento sulla Risoluzione, si veda M. Cozzio, Verso la riforma delle direttive UE sui contratti pubblici: la Risoluzione del Parlamento europeo, in Dir. econ., 2025, I ss.
[12] Ivi, XI.
[13] Ris. 9 settembre 2025, appalti pubblici, cit., pt. 36.
[14] Cfr. Cozzio, Verso la riforma delle direttive UE sui contratti pubblici, cit., XI.
[15] Regolamento (UE) 2022/2560 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2022, relativo alle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno (GU L 330 del 23 dicembre 2022, pag. 1, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2022/2560/oj).
[16] Regolamento (UE) 2023/2675 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 novembre 2023, sulla protezione dell'Unione e dei suoi Stati membri dalla coercizione economica da parte di paesi terzi (GU L 2023/2675 del 7 dicembre 2023, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2023/2675/oj).
[17] Ris. 9 settembre 2025, appalti pubblici, cit., pt. 49.
[18] M. Cozzio, Verso la riforma delle direttive UE sui contratti pubblici, cit., V.
[19] R. Caranta, Coherence in the EU Public Procurement Directives. A Study into the Internal Coherence between the Objectives, the Principles and the Provisions in the EU Public Procurement and Concessions Directives, Research Report for the EU Commission, 2025.
[20] La traduzione di questo punto cruciale dello studio è ripresa da M. Cozzio, Verso la riforma delle direttive UE sui contratti pubblici, cit., XIII.
[21] Ibidem.
[22] Ad esempio, oltre al richiamato Titolo I della Parte I del decreto, in ordine numerico: art. 29, Principi in materia di trasparenza; art. 30, Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni; art. 94; Principi generali in materia di selezione; art. 133, Principi generali per la selezione dei partecipanti; il Capo I, Principi generali (artt. 164-169), del Titolo I, Principi generali e situazioni specifiche, della Parte III relativa ai contratti di concessione. Alcuni commentatori, nel descrivere la frammentarietà del sistema, avevano segnalato come la mancanza di un sistema adeguato di principi in linea con quelli delle direttive europee avesse generato non pochi contrasti tra norma sovranazionale e diritto interno. V., ex aliis, M.P. Chiti, Principi, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (cur.), Trattato sui contratti pubblici, vol. I, Milano, Giuffrè, 2019, 300.
[23] L’aspetto finalistico dei principi generali è ripreso da AA.VV., Principi generali del diritto, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, 517, in cui viene operata una ricostruzione della categoria prendendo le mosse dalle considerazioni teoriche del Betti e del Crisafulli: si veda, in particolare, E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, Giuffrè, 1971, 185 ss. e 310 ss.; V. Crisafulli, Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto, in AA.VV. (cur.), Studi sui principi generali dell’ordinamento giuridico fascista, Pisa, Arti Grafiche Pacini Mariotti, 1941, passim. Sulle diverse funzioni attribuite dalle corti superiori ai principi generali v., ex aliis, G. Alpa, I principi generali. Una lettura giusrealistica, in Giustizia civile, 2014, 4, 957.
[24] Secondo alcuni autori, la vera e propria iper-regolazione che contraddistingueva il codice del 2016 aveva finito per realizzare una gerarchia rovesciata tra principi e regole, nella quale queste ultime tendevano a prevalere sui primi, svilendo la loro funzione conformativa ed ordinante. Oltre al menzionato art. 29, un ulteriore esempio era rappresentato dalla disposizione immediatamente successiva (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), la cui incidenza reale era compressa dalla disciplina di dettaglio, come osservato da C. Chiariello, I principi generali, in M. Corradino, S. Sticchi Damiani (cur.), I nuovi appalti pubblici. Commento al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) con i nuovi orientamenti giurisprudenziali, Milano, Giuffrè, 2025, 3a ed., 6.
[25] Cfr. M.P. Chiti, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., 2016, 436 ss. L’attuazione del codice era affidata ad una pluralità eterogenea di fonti. Si trattava di una evidente contraddizione rispetto all’obbiettivo della legge delega di realizzare “una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative” (art. 1, comma 1, lett. d), l. 28 gennaio 2016, n. 11). Oltre a numerosi provvedimenti di natura regolamentare – DPCM, decreti ministeriali e interministeriali – la legge conferiva all’ANAC un potere generale di emanare linee guida ed altri strumenti di regolazione flessibile, anche con efficacia vincolante, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi» (art. 213, comma 2). La scelta di questo modello regolatorio era giustificata dall’avvertita necessità di adottare degli strumenti di normazione più elastici rispetto alla norma primaria od i singoli regolamenti attuativi, così da poter modificare quelle parti della disciplina dei contratti pubblici maggiormente esposte ai mutamenti del mercato. Questa impostazione, non scevra di criticità in sede di attuazione, è stata parzialmente superata con il D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. decreto “Sblocca Cantieri”) che ha ridimensionato il sistema delle linee guida verso un ritorno ai regolamenti unici, come osservato da C. Benetazzo, ANAC e sistema europeo dei contratti pubblici, Torino, Giappichelli, 2020, 12. Tra le incertezze emerse nella messa in opera di siffatto sistema, vi era il problema della collocazione delle linee guida ANAC nel sistema delle fonti e, a seguire, l’individuazione del grado di vincolatività delle stesse. Si veda al riguardo G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, in Dir. amm., 2016, 275 ss.; F. Marone, Le linee guida dell'autorità nazionale anticorruzione nel sistema delle fonti, in Riv. trim. dir. pubbl., 2017, 743 ss.; C. Deodato, L’attuazione normativa del codice dei contratti pubblici: configurazione giuridica, struttura e questioni applicative, in Il Foro Amministrativo, 2018, 1559 ss.
[26] Quanto sostenuto risulta evidente dalla mera lettura del contenuto della disposizione, che ivi si riporta. «Art. 29 – Principi in materia di trasparenza: 1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell'intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l'articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente. 2. Tutte le informazioni inerenti agli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all'aggiudicazione e all'esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all'affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli di cui all'articolo 5, sono gestite e trasmesse tempestivamente alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell'ANAC attraverso le piattaforme telematiche ad essa interconnesse secondo le modalità indicate all'articolo 213, comma 9. L'ANAC garantisce, attraverso la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici, la pubblicazione dei dati ricevuti, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 53 e ad eccezione di quelli che riguardano contratti secretati ai sensi dell'articolo 162, la trasmissione dei dati all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea e la pubblicazione ai sensi dell'articolo 73. Gli effetti degli atti oggetto di pubblicazione ai sensi del presente comma decorrono dalla data di pubblicazione dei relativi dati nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici. 3. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano collaborano con gli organi dello Stato alla tutela della trasparenza e della legalità nel settore dei contratti pubblici. In particolare, operano in ambito territoriale a supporto delle stazioni appaltanti nell'attuazione del presente codice ed nel monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti anche attraverso la messa a disposizione di piattaforme telematiche interoperabili con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici per la gestione di tutte le fasi della vita dei contratti pubblici secondo le modalità indicate all’articolo 213, comma 9. 4. Le stazioni appaltanti sono tenute ad utilizzare le piattaforme telematiche di cui al comma 2, aderenti alle regole di cui all'articolo 44. 4-bis. L’interscambio dei dati e degli atti tra la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell'ANAC, il sistema di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, e le piattaforme telematiche ad essa interconnesse avviene, nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e di unicità dell'invio delle informazioni, in conformità alle Linee guida AgID in materia di interoperabilità. L’insieme dei dati e delle informazioni condivisi costituiscono fonte informativa prioritaria in materia di pianificazione e monitoraggio di contratti. Per le opere pubbliche si applica quanto previsto dall'articolo 8, comma 2, del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229».
[27] A. Massera, F. Merloni, L’eterno cantiere del Codice dei contratti pubblici, in Dir. pubb., 2021, 587.
[28] M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1981, 463.
[29] Il riferimento è al d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 (governo “Conte 2”) e il d.l. 31 maggio 2021, n. 77, conv. in l. 29 luglio 2021, n. 108 (governo Draghi). Sull’impatto dell’emergenza sanitaria causata dal Covid-19 sulla disciplina dei contratti pubblici, v. M. Cozzio, N. Parisi, L’emergenza sanitaria causa dal COVID-19: l’impatto (attuale e futuro) sul sistema nazionale dei contratti pubblici, in Dir. econ., 2021, 37; M. Magri, Il “collasso” del sistema degli appalti nella prima fase dell’emergenza sanitaria, in Istituzioni del Federalismo, 2020, 77 ss.
[30] Per una sintesi dell’evoluzione della disciplina dei contratti pubblici v. F. Vetrò, G. Lombardo, M. Petrachi, L’avvio del nuovo Codice tra concorrenza, legalità e istanze di semplificazione: l’equilibrio instabile dei contratti pubblici, in Dir. econ., 2023, 34. Nel delineare l’esperienza “tormentata” della materia in esame, gli autori individuano due fasi principali, il cui spartiacque è rappresentato dall’introduzione delle prime direttive europee in materia di appalti pubblici.
[31] Ivi, 42.
[32] Ibidem. V. anche R. Caranta, I principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, in Giur. it., 2023, 1960.
[33] Come rimarcato nell’apertura della Relazione di accompagnamento allo schema redatto dalla Commissione speciale: Cons. St., Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della L. 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, III- Relazione agli articoli e agli allegati, Roma 7 dicembre 2022, in giustizia-amministrativa.it, 10.
[34] L’espressione è di A. Coraggio, I principi del nuovo Codice dei contratti pubblici, in L. Carbone, F. Caringella, G. Rovelli (cur.), Manuale dei contratti pubblici, Napoli, DIKE Giuridica, 2025, 2ª ed., 45. Secondo G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giorn. dir. amm., 2023, 287, «il D.lgs. n. 36/2023, ha deciso di aprire il nuovo Codice con l’affermazione di principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici in coerenza con la naturale vocazione di un codice a costruire un sistema normativo organico. In questo modo, i principi mirano a esprimere la ‘visione’ complessiva della regolamentazione della materia che, in quanto tale, orienta l’interpretazione e l’applicazione delle singole disposizioni. Può dunque ben dirsi che i principi esprimono una sorta di ‘plusvalore’ giuridico rispetto alle singole norme».
[35] È il caso dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, di cui all’art. 5 del codice, già contemplati dalla legge sul procedimento amministrativo, l. 7 agosto 1990, n. 241. Tra le prime analisi sulla portata dei principi generali cfr., ex aliis, M.A. Sandulli, Prime considerazioni sullo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, in giustiziainsieme.it, 2022; F. Saitta, I principi generali del nuovo Codice dei contratti, in giustiziainsieme.it, 2023; Chiariello C., Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Dir. econ., 2023, 145.
[36] Questo tema, accennato nella stessa relazione di accompagnamento allo schema del codice, è ripreso ed approfondito nello scritto di G. Rovelli, Introduzione al nuovo codice dei contratti pubblici. I princìpi nel nuovo codice degli appalti pubblici e la loro funzione regolatoria, in giustizia-amministrativa.it, 2023, 5.
[37] L. Carbone, La scommessa del “Codice dei contratti pubblici” e il suo futuro (Relazione al Convegno su: «Il nuovo codice degli appalti – La scommessa di un cambio di paradigma: dal codice guardiano al codice volano?» - Roma, 27 gennaio 2023), in giustizia-amministrativa.it, 2023, 12.
[38] L.R. Perfetti, Sul nuovo Codice dei contratti pubblici. In principio, in Urb. e app., 2023, 9.
[39] A titolo meramente esemplificato, pare sufficiente menzionare l’art. 4 del codice previgente dedicato ai ‘‘Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi’’, per il quale «L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica»; senza fornire una specificazione ulteriore dei principi in parola.
[40] Nell’ambito del più ampio fenomeno della crisi della legge, numerosi sono gli scritti che si sono soffermati sull’impiego degli atti legislativi per l’esercizio di attività tipicamente riconducibili all’azione amministrativa, cfr., ex aliis, S. Spuntarelli, Eccessi legislativi ed erosione dell’attività amministrativa, in Dir. amm., 2023, 667 ss. Con riferimento al diritto dei contratti pubblici, cfr. F. Cintioli, Per qualche gara in più. Il labirinto degli appalti pubblici e la ripresa economica, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2020, 21 ss., secondo il quale «c’è una cosa che le politiche di cosiddetta semplificazione non hanno compreso: che aumentando le parole della legge e pretendendo di risolvere con la legge ogni problema, si generano due problemi. Il primo è che ogni legge, ogni articolo, ogni suo comma e periodo è a sua volta oggetto d’interpretazione... Molte parole, molti dubbi. Il secondo è che si è seguito troppo spesso un sistema che preferisce risolvere la questione di cosa e come fare con una legge minuziosa, mentre, spesso, servirebbe una legge sintetica, un indirizzo, un principio, lasciando all’amministrazione uno spazio di valutazione vero, per prendere una decisione».
[41] Si è parlato, in proposito, di c.d. “bipolarismo” legislativo, v. L. Carbone, Introduzione. Legiferare per principi/legiferare per regole. Il cambio di paradigma nel codice dei contratti pubblici, cit., XXVIII.
[42] Come rappresentato nella Relazione di accompagnamento allo schema redatto dalla Commissione speciale, 11.
[43] Cfr. L.R. Perfetti, op. cit., 11, secondo cui «Lo schema di Codice dei contratti in corso di approvazione […] ha l’enorme merito di fornire una precisazione legislativa dei principi, non solo una loro enunciazione generica e così astratta da rappresentare null’altro che clausole generali. Finalmente, disponiamo di enunciati normativi non solo suscettibili di diretta applicazione, ma in grado - come proprio dei principi - di comporre le singole regole del caso e, quindi, di ordinare il sistema. Anzi, di ordinare le regole puntuali a sistema, di dare - quindi - vita ad un sistema».
[44] Ibidem.
[45] La disposizione sancisce il carattere tassativo delle cause di esclusione previste dai successivi artt. 94 (cause di esclusione automatica) e 95 (cause di esclusione non automatica), disponendo il divieto per le stazioni applatanti di introdurre cause di esclusione ulteriori mediante fonte regolamentare o tramite la lex specialis della procedura di gara. A presidio di tale principio, la disposizione stabilisce la nullità delle clausole che prevedono cause di esclusione “ulteriori”. Al riguardo, il legislatore precisa che le clausole nulle «si considerano come non apposte», chiarendo in tal modo che si tratta di una nullità di carattere parziale, circoscritta alla singola clausola e non estesa all’intero bando, impostazione che si pone in continuità con la soluzione accolta dall’Adunanza Plenaria, v. Cons. St., Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22.
[46] Al riguardo, è stato osservato come non sia stata «la politica a formulare i principi generali del codice ma la politica ha formulato solo i principi e criteri direttivi della legge delega lasciando al Consiglio di Stato la formulazione dei principi che sono stati estratti dalla filosofia complessiva che si voleva imprimere alla disciplina», così G. Montedoro, La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it, 2023, 17.
[47] Art. 1, comma 1, l. 21 giugno 2022, n. 17. Sul rapporto tra legge di delegazione e il codice, v. P. Marzaro, I principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici: la funzione nomopoietica del consiglio di stato per un ‘nuovo paradigma’ di amministrazione, in Dir. econ., 2024, 444.
[48] I “soliti noti”, richiamando un’arguta espressione di Caranta, op. cit., 1955.
[49] P. Marzaro, op. cit., 444.
[50] Come osservato da uno dei protagonisti dell’opera di codificazione, F. Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it, 2023, 2.
[51] Tra i contributi maggiormente significativi, si segnalano gli scritti di L. Iannotta, La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo: dall’interesse legittimo al buon diritto, in Dir. proc. amm., 1998, 299 ss.; Id, Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, in Dir. amm., 1999, 57 ss.; Id, Principio di legalità e amministrazione di risultato, in C. Pinelli (cur.), Amministrazione e legalità. Fonti normative e ordinamento, Milano, Giuffrè, 2000, 38 ss; S. Cassese, Che cosa vuol dire « amministrazione di risultati »?, in Giorn. dir. amm., 2004, 941 ss.
[52] F. Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit., 2.
[53] Ibidem.
[54] Sul punto, F. Fracchia, L’amministrazione come ostacolo, in Dir. econ., 2013, 357 ss.
[55] D.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150.
[56] Occorre tuttavia precisare che la disposizione (comunque non riferibile ai vizi di forma che generano nullità ai sensi del precedente art. 21-septies) richiede che l’attività sia vincolata e che sia palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Non vi sono dubbi circa l’origine della c.d. “regola del raggiungimento dello scopo”, mutuata dalla previsione di cui all’art. 156, comma 3, c.p.c., per cui «La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato». Nonostante la richiamata matrice processualcivilistica, la collocazione della norma in una legge sul procedimento amministrativo ha indotto parte della dottrina a sostenere la valenza sostanziale della stessa e, quindi, di un’efficacia sanante del provvedimento finale che raggiunge lo scopo voluto dalla norma. In tal senso, è stato osservato in E. Casetta, F. Fracchia, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2023, 25ª ed., 501, che «l’atto non annullabile ha piuttosto raggiunto lo scopo inteso nel senso assai più ampio della presenza del contenuto che avrebbe dovuto avere. In ogni caso, l’atto, pur difforme dal diritto, è in tal modo non solo pienamente efficace, ma altresì non illegittimo. La violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dell’agente o altre conseguenze che non incidono sull’atto».
[57] È sufficiente menzionare il considerando n. 2 della Direttiva 2014/24/UE, in materia di forniture e di servizi, ove viene affermato il ruolo fondamentale degli appalti pubblici, tra i vari strumenti di mercato, per realizzare gli obiettivi della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva. Nella prospettiva del legislatore europeo, le tradizionali finalità pro-concorrenziali della materia vengono, quindi, collocate in una posizione di parità (se non di secondo piano) con altri obiettivi a valenza sociale. Su questo cambio di paradigma v. M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Dir. amm., 2016, 71 ss.; G. D. Comporti, La sfida delle nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni, in Federalismi.it, 2015.
[58] M. P. Chiti, Principi, cit., 303.
[59] Così F. Caringella, La filosofia del nuovo codice dei contratti pubblici: dalla gara al contratto, cit., 3.
[60] Cfr. L. Carbone, Introduzione. Legiferare per principi/legiferare per regole. Il cambio di paradigma nel codice dei contratti pubblici, cit., XXXIII.
[61] Merita osservare che l’art. 18 della Direttiva 2014/24/UE, rubricato “Principi per l’aggiudicazione degli appalti”, impone alle amministrazioni aggiudicatrici l’obbligo di assicurare agli operatori economici un trattamento «su un piano di parità e in modo non discriminatorio», nonché di operare «in maniera trasparente e proporzionata». La disposizione precisa, inoltre, che la procedura di affidamento non deve essere orientata a «limitare artificialmente la concorrenza», ipotesi che ricorre qualora «la concezione della procedura sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».
[62] Sul principio in parola si tornerà in seguito, nella trattazione dei c.d. “super-principi”, v. infra § 2.3.
[63] L’ampiezza della letteratura dedicata al fenomeno impedisce una rassegna esaustiva in questo contesto; in un’ottica meramente esemplificativa si richiama C. Feliziani, Quanto costa non decidere? A proposito delle conseguenze delle mancate o tardive decisioni della Pubblica amministrazione, in Dir. econ., 2019, 155 ss.; S. Battini, F. Decarolis, L’amministrazione si difende, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, 293 ss.; G. Bottino, La burocrazia « difensiva » e le responsabilità degli amministratori e dei dipendenti pubblici, in Analisi giuridica dell’economia: studi e discussioni sul diritto dell’impresa, 2020, 117 ss.; L. Lorenzoni, La responsabilità amministrativa in relazione al fenomeno della cosiddetta burocrazia difensiva, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2021, 761 ss.; Id, Contratti pubblici e burocrazia difensiva, in Dir. amm., 2025, 559 ss.
[64] Il riferimento è a L. Carbone, Introduzione. Legiferare per principi/legiferare per regole. Il cambio di paradigma nel codice dei contratti pubblici, cit., XXXIII.
[65] Cfr. infra § 2.3.
[66] Cfr. Corte cost., 18 gennaio 2022, n. 8.
[67] Cons. St., Relazione agli articoli e agli allegati, cit., 11.
[68] Cons. St., Ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13.
[69] Cons. St., Relazione agli articoli e agli allegati, cit., 11.
[70] La citazione è tratta da G. Pino, La certezza del diritto e lo Stato costituzionale, in Dir. pubbl., 2018, 537, sul ruolo dei principi generali. Parla della funzione nomogenetica dei principi del codice P. Marzaro, I principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici: la funzione nomopoietica del consiglio di stato per un ‘nuovo paradigma’ di amministrazione, in Dir. econ., 2024, 445, la quale compie un’interessante opera di trasposizione, nell’ambito della disciplina in esame, della distinzione tra principi dogmatici (che hanno valore assiomatico e fungono da premesse maggiori dell’interpretazione, contribuendo a individuare i valori fondamentali dell’ordinamento) e principi problematici, che invece costituirebbero punti di partenza verosimili per argomentazioni dialettiche e per la soluzione di casi concreti, senza costituire strutture portanti del sistema; in questa prospettiva, l’Autrice colloca il principio del risultato nell’ambito dei principi dogmatici.
[71] Su questa summa divisio tra principi, a titolo meramente esemplificativo, cfr. F. Vetrò, Spunti introduttivi alla sistematica dei principi e delle regole dei contratti pubblici, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 2024, 379 ss.; H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Judicium, 2023; G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, cit., 287 ss.; L.R. Perfetti, op. cit., 11 ss.; F. Saitta, op. cit.; Chiariello C., Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, cit., 143; G. Montedoro, op. cit., 16; G. Tropea, Un nuovo super-principio?, in Dir. proc. amm., 2025, 464 ss.
[72] Cons. St., Relazione agli articoli e agli allegati, cit., 11.
[73] Ivi, 10.
[74] Cons. St., Relazione agli articoli e agli allegati, cit., 12.
[75] Cfr. A. Coraggio, I principi del nuovo Codice dei contratti pubblici, cit., 48.
[76] Ibidem.
[77] Ivi, 47.
[78] Per questa declinazione del principio in esame v. A. Sandulli, Il principio del risultato quale criterio interpretativo e applicativo, in Dir. pub., 2024, 360;
[79] G. Napolitano, Committenza e principio del risultato. Relazione al Convegno Il Nuovo Codice degli Appalti, Avvocatura dello Stato, Roma, 27 gennaio 2023. L’Autore sottolinea che il mutato quadro normativo riconosce il necessario primato logico della funzione di committenza pubblica, quale la ragione fondamentale per cui le amministrazioni si rivolgono al mercato o comunque concludono accordi negoziali per approvvigionarsi di beni, servizi e opere. Il conseguimento di altri obiettivi – sempre possibile nel più ampio quadro di finalità dell’azione pubblica e della disciplina di regolamentazione – costituisce tuttavia un aspetto secondario.
[80] Cons. St., Ad. Plen., 27 marzo 2019, n. 6.
[81] E. Guarnieri, Il principio di risultato nei contratti pubblici: alcune possibili applicazioni, tra continuità e innovazioni, in Dir. amm., 2023, 832.
[82] Ai sensi del comma 3 dell’articolo in parola, secondo cui «Il principio costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, il principio di buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità».
[83] Più in particolare, il nuovo codice – che richiede una motivazione sostanzialmente fondata su ragioni di natura economica e sociale – delinea due distinti livelli di complessità motivazionale, in funzione dell’oggetto del contratto: l’uno per i servizi all’utenza e l’altro (meno gravoso) per i servizi strumentali alla pubblica amministrazione. Al riguardo, si rimanda ad A. Licci Marini, L’alternatività tra l’affidamento in house e il ricorso al mercato, Urb. app., 2026, 55 ss.
[84] A. Coraggio, I principi del nuovo Codice dei contratti pubblici, cit., 48
[85] Nel solco di un consolidato orientamento giurisprudenziale che ha trovato consacrazione dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (recependo una costante giurisprudenza (cfr. Corte cass., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656).
[86] I quali sono da intendersi in modo tassativo, in quanto costituiscono deroghe alla generale capacità di diritto privato dell’amministrazione.
[87] Cfr. E. Guarna Assanti, Il principio della fiducia nell’equilibrio normativo stabilito dal nuovo codice dei contratti pubblici: profili critici, in Munus, 2024, 767 ss.
[88] TAR Catania, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738.
[89] Nelle parole del legislatore codicistico, a commento della disposizione in esame: «Si tratta di [un] segno di svolta rispetto alla logica fondata sulla sfiducia (se non sul “sospetto”) per l’azione dei pubblici funzionari, che si è sviluppata negli ultimi anni, anche attraverso la stratificazione di interventi normativi non sempre coordinati tra loro, e che si è caratterizzata da un lato per una normazione di estremo dettaglio, che mortificava l’esercizio della discrezionalità, dall’altro per il crescente rischio di avvio automatico di procedure di accertamento di responsabilità amministrative, civili, contabili e penali che potevano alla fine rivelarsi prive di effettivo fondamento», Cons. St., Relazione agli articoli e agli allegati, cit., 13.
[90] Sul punto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con parere del 21 luglio 2023, n. 2159, ha evidenziato che la formulazione ampia della disposizione de qua non consentirebbe di individuare in via preventiva le autorità deputate al rilascio di pareri sull’applicazione della disciplina di settore, rilevanti ai fini di una possibile esclusione della colpa grave. Rispetto alle Linee guida ANAC, si precisa che l’Autorità continuerebbe a svolgere una funzione di indirizzo applicativo (pur essendo stati superati gli strumenti di regolazione flessibile previsti dal codice previgente), in particolare con l’adozione di atti-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali (art. 222, comma 2) e con i pareri di precontenzioso (art. 220). Si ribadisce, inoltre, il carattere vincolante dei bandi-tipo adottati ai sensi dell’art. 83, comma 3, ferma restando la possibilità per le stazioni appaltanti di discostarsene, a condizione che tale scelta sia espressamente e adeguatamente motivata nella determina a contrarre o in atto equivalente. Accanto all’ANAC, vengono individuate ulteriori autorità che possono intervenire con pareri e indirizzi interpretativi in materia di contratti pubblici, tra cui la Corte dei conti nell’esercizio della funzione consultiva. L’amministrazione, infine, precisa che i pareri resi dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nell’ambito l’attività di supporto ex art. 223, comma 10, hanno natura meramente consultiva e non vincolante, configurandosi come valutazioni interpretative che non incidono sull’autonomia e sulla responsabilità gestionale delle stazioni appaltanti.
[91] A. Coraggio, I principi del nuovo Codice dei contratti pubblici, cit., 52.
[92] Cfr. F. Vetrò, Spunti introduttivi alla sistematica dei principi e delle regole dei contratti pubblici, cit., 393.
[93] Il riferimento è a M. Cafagno, Lo Stato banditore: gare e servizi locali, Milano, Giuffrè, 2001, che prefigura molti degli approdi a cui si è giunti con il terzo codice dei contratti pubblici.
[94] La citazione è da F. Caringella, Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici: riforma o rivoluzione?, in giustizia-amministrativa.it, 2023;
[95] A. Sandulli, op. cit., 352; B.G. Mattarella, Il principio del risultato nella disciplina dei contratti pubblici, in Mercato conc. reg., 2023, 333; G. Taglianetti, Contratti pubblici e principio del risultato. Profili sostanziali e processuali, in Federalismi.it, 2024, 232 ss.
[96] La riflessione è di B.G. Mattarella, op. cit., 337.
[97] Cfr. G. Taglianetti, op. cit., 240.
[98] Ivi, 256.
[99] Così D. Capotorto, I rischi di derive autoritarie nell’interpretazione del principio del risultato e l’indissolubilità del matrimonio tra buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, Federalismi.it, 2023, 54. In termini analoghi si esprime A. Sandulli, op. cit., 356.
[100] Anche in ragione del fatto che, quello del risultato, risulterebbe un “principio sproporzionante” (cfr. a, riguardo, A. Sandulli, op. cit., 354); ovverosia una norma che, per effetto di una precisa scelta legislativa, genera un’asimmetria tra gli interessi in gioco, incidendo sull’orizzonte ermeneutico e condizionando l’esercizio dell’attività interpretativa.
[101] Cfr. Cons. St., sez. VI, 28 novembre 2022, n. 10483, secondo cui la proposizione, da parte dell’impresa concorrente, di un numero significativo di contenziosi nei confronti della stazione appaltante – indipendentemente da ogni valutazione circa la fondatezza o meno delle pretese fatte valere in sede giudiziale – potrebbe, di per sé, essere ricondotta nell’alveo del “grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016. Per i giudici di Palazzo Spada: «Questo non significa che l’appellante non abbia il diritto di agire in giudizio in tanti processi quante sono le volte in cui si senta leso in una sua situazione soggettiva giuridicamente protetta. Tuttavia l’art. 80 impone all’Amministrazione di guardare al contegno del possibile futuro contraente nel suo complesso: non è nell’interesse pubblico ammettere ad una gara un soggetto con la consapevolezza che con tutta probabilità più che creare le condizioni per ottenere l’adempimento delle prestazioni dedotte in contratto si pongono le basi per dar vita ad un nuovo capitolo dell’ormai già lungo elenco di dissapori (con la conseguenza di frustrare in partenza il raggiungimento degli obiettivi divisati dalla stipula del contratto)».
[102] Sul difficile rapporto tra il principio de quo e l’effettività della tutela giurisdizionale cfr. D. Capotorto, op. cit., 55.
[103] Così B.G. Mattarella, op. cit., 341.
[104] Cfr. R. Ursi, La “trappola” della fiducia nel codice dei contratti pubblici, in Bilancio Comunità Persona, 2024, 12 ss.; E. Guarna Assanti, op. cit., 774.
[105] Un “coacervo di strumenti giuridici” secondo E. Guarna Assanti, op. cit., 778.
[106] A cui si aggiunga che «esso costituisce, al c. 1, l’attuazione di un programma politico-amministrativo, un bene (politicamente) finale, un risultato esso stesso, e non uno “strumento iniziale”, non un principio giuridico, con l’evidente anomalia di imporre per via legislativa uno stato soggettivo; e, ai commi successivi, regole specifiche di declinazione di una rete di protezione decisamente potenziata, e ciò al netto delle reali e concrete esigenze di protezione», così E. Guarna Assanti, op. cit., 804
[107] R. Ursi, op. cit., 29.
[108] Eloquenti, al riguardo, le considerazioni di D. Iaria, I super principi generali: risultato, fiducia e acceso al mercato, in G.F. Cartei, D. Iaria (cur.), Commentario al nuovo codice dei contratti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2023, 23, secondo il quale «il funzionario dovrebbe trasformarsi in esperto giurista e ricercare l’orientamento giurisprudenziale prevalente in quello specifico momento e cioè a fare un’operazione spesso ardua persino per l’avvocato specialista ed il giudice […] E poi, come si pesano gli indirizzi interpretativi: vale più una sentenza del Consiglio di Stato o dieci di diversi TAR? Vale più una sentenza del Consiglio di Stato o una della Corte dei Conti? E quanto vale un parere ANAC? Ed ancora per un funzionario fiorentino, deve prevalere l’indirizzo del TAR Toscana, in ipotesi minoritario, oppure quello maggioritario espresso da altri TAR?».
[109] Cons. St., sez. III, Sent., 15 novembre 2023, n. 9812.
[110] Cons. St., sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111, che richiama, della stessa Sezione, le pronunce 27 ottobre 2022, n. 9249; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022, n. 1486; e 20 aprile 2020, n. 2486.
[111] Richiamando sul punto Cons. St., sez. III, 13 dicembre 2022, n. 10932; con più specifico riferimento ai limiti all’inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa, cfr. Cons. St., sez. VI, 12 luglio 2023, n. 6826; sez. V, 8 agosto 2023, n. 7649.
[112] Tali considerazioni sono state riprese e ulteriormente sviluppate negli arresti successivi, tra cui Cons. St., sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5789, ove si è censurata l’eccessiva rigidità della piattaforma informatica predisposta per la presentazione delle offerte, unitamente al formalismo con cui la stazione appaltante aveva gestito la procedura, arrestata in una fase iniziale. Secondo il Collegio, tali circostanze avevano finito per frustrare, nella sostanza, i principi del risultato e della fiducia che, sebbene codificati soltanto con il d.lgs. n. 36 del 2023 (non applicabile ratione temporis alla fattispecie) dovevano ritenersi già immanenti nell’ordinamento. Cfr., tra gli altri, anche Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2024, n. 4996; Cons. Stato, sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866; Cons. St., sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924; TAR Lazio (Roma), sez. I-bis, 12 marzo 2024, n. 5004; TAR Campania, (Napoli), sez. III, 15 gennaio 2024, n. 377. Assume specifica rilevanza, nella prospettiva qui considerata, la sentenza n. 4996/2024, ove si statuisce che: «Come chiarito da questo Consiglio di Stato (sez. III, 15.11.2023 n. 9812 e 26.03.2024 n. 286), anche se il “principio del risultato” è stato reso solo di recente esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023, tale principio era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36/2023 (Cons. Stato, sez. V, 27.02.2024 n. 1924). L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi, come ha autorevolmente insegnato la predetta giurisprudenza “di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire […] e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale […]. Detto principio, nel caso che occupa la sezione, è l’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata. La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, è stata riconosciuta in più occasioni dalla giurisprudenza, anche prima del d.lgs. n. 36/2023. Per il Giudice Amministrativo il principio del risultato rappresenta il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere i casi di contrasto tra il “dato formale” del pedissequo rispetto del bando e il “dato sostanziale” della idoneità delle partecipazioni dell’operatore economico (e dunque dell’interesse sostanziale dell’amministrazione alla spedita realizzazione del bene pubblico, che nel caso di specie risulta essere la transizione digitale, anche se la lex specialis non ha disciplinato tutti gli aspetti possibili sulla localizzazione degli impianti, ma è chiaro che l’obiettivo principale è lo spegnimento delle frequenze e la loro liberazione). Il principio del risultato non deve tuttavia essere posto in chiave antagonista rispetto al principio di legalità. Al contrario, come chiarito dalla terza Sezione (Cons. Stato, sez. III, 26.03.2024 n. 2866), “il valore del risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento” e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”».
[113] Come segnalato da M.R. Spasiano, La codificazione dei principi del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, del risultato, alla prova del correttivo, in Federalismi.it, 2025, 228.
[114] Ibidem.
[115] Cons. St., sez. III, 5 marzo 2024, n. 2149.
[116] Espressione della preferenza per la suddivisione in lotti, diretta a favorire la partecipazione delle medie, piccole e microimprese, di cui dell’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016 (oggi, art. 58 del nuovo codice).
[117] Cons. St., sez. IV, 2 maggio 2024, n. 3985.
[118] Il riferimento è a Corte giust., sent. 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus.
[119] Cons. St., sez. III, 04 novembre 2025, n. 8574.
[120] Per cui la rigorosa applicazione della legge di gara suo significato strettamente letterale, invocata dalla concorrente – la quale, nei fatti, non aveva subito alcun pregiudizio dall’impiego di un diverso modus procedendi, ma, anzi, ne aveva parimenti usufruito – è stata ritenuta in contrasto con il divieto di abuso del diritto «quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche» (cfr., Cons. St., sez. III, 24 dicembre 2024, n. 10362).
[121] Cons. St., 13 settembre 2024, n. 7571 con nota di I. Pagani, Revoca d’appalto per mancata copertura e lesione dei principi di risultato e fiducia, in Giur. it., 2025, 392 ss.
[122] Richiamando, sul punto, gli argomenti di Cons. St., 22 febbraio 2024, n. 1774 che ha ritenuto, in una fattispecie per certi versi analoga, che «sebbene il termine per la stipula del contratto sia ordinatorio, non può essere rimesso ad libitum alla stazione appaltante in quanto, ove l'amministrazione procedente potesse costringere in ogni tempo l'operatore a concludere il contratto d’appalto, la relativa disposizione di legge risulterebbe completamente svuotata della funzione che le è propria; vale a dire quella di tutelare “l'aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi”».
[123] Il Collegio ribadisce come i riportati principi debbano considerarsi già presenti nel sistema e pertanto utilizzabili in chiave interpretativa anche rispetto a fattispecie, come quella in esame regolate dal d.lgs. n. 50 del 2016.
[124] Così Cons. St. sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255.
[125] Cons. St., sez. IV, 2 maggio 2024, n. 3985.
[126] Cons. St., sez. V, 25 settembre 2024, n. 7798.
[127] Cfr. A.M. Sandulli, op. cit., 362, il quale individua nella triade legalità-risultato-proporzionalità la vera e propria Grundnorm del settore.
[128] Ivi, 363.
[129] B.G. Mattarella, op. cit., 340.
[130] La citazione è da M. Cafagno, Il principio di risultato e i passaggi di scala, in Giorn. dir. amm., 2026, 113.
[131] Ibidem.