Tar Lombardia, Milano, sez. I, 28 agosto 2019, n. 1928

1.    E’ vietata commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione dell’offerta e i criteri di valutazione dell’offerta sono legittimi solo se connessi “alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”.

2.    Per verificare la legittimità di un criterio di valutazione è necessaria una puntuale analisi dell’oggetto dell’appalto per verificare se il criterio si riferisce effettivamente ed in concreto ad una specifica prestazione oggetto del contratto. 

1.    Conforme: Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4191; Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181. T.A.R. Lazio 20 gennaio 2016, n.19; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 06 marzo 2017, n.1293.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 311 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Italgreen s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con la Delfino Sport s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Monti, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Marcello Malpighi n. 12; 

contro

Comune di Rozzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maurizio Piero Zoppolato in Milano, via Dante n. 16; 

nei confronti

Limonta Sport s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituita ATI con l’impresa Mast s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

per l'annullamento

previa sospensione

1) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Rozzano n. 3776 del 21 dicembre 2018 -comunicata alla ricorrente dal dirigente della Direzione Programmazione e gestione del territorio con nota prot. 2019/0002444/GEN del 15.01.2019- con cui i “lavori di rifunzionalizzazione degli impianti sportivi di Via Monte Amiata - Via Vesuvio CUP B26H18000070004 CIG 7611989C07” “sono stati aggiudicati alla Associazione Temporanea di Imprese tra la ditta Limonta Sport s.p.a. (capogruppo) e la ditta Mast s.r.l. (mandante), per un importo di euro 1.746.524,48 di cui euro 18.934,51 per oneri della sicurezza, oltre IVA”;

- dell'art. 14 del “disciplinare di gara a procedura aperta per l'affidamento dei lavori” di cui sopra, nella parte in cui prevede il sub criterio di valutazione A1 dell'“offerta tecnica” (ovvero dell'“offerta qualitativa”);

- di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi agli atti sopra indicati, ivi compresi il “II° verbale di gara” in data 23.11.2018 ed il “verbale di verifica possesso requisiti tecnici dichiarati nella gara” in data 21.12.2018 nonché le note del dirigente della Direzione Programmazione e gestione del territorio del Comune di Rozzano prot. 2019/0002444/GEN del 15.01.2019 e prot. 2019/0004183/GEN del 25.01.2019, nella parte in cui ha respinto l'istanza della ricorrente prot. 2019/0002715 del 16.01.2019;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualemnte stipulato, con domanda di subentro nella gestione del rapporto;

nonché per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno.

2) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Italgreen S.P.A. in data 11 marzo 2019:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Rozzano n.765 del 28.02.2019, comunicata alla ricorrente dal dirigente della Direzione Programmazione e Gestione del Territorio del medesimo Comune di Rozzano con nota prot. 2019/0010694/GEN/ del 01.03.2019 , avente ad oggetto “Affidamento lavori di rifunzionalizzazione degli impianti sportivi di Via Monte Amiata Via Vesuvio. Conferma aggiudicazione definitiva a seguito di verifica giustificazioni offerta. CUP: B26H18000070004 CIG: 7611989C07”;

- di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi alla suddetta determinazione;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualemnte stipulato, con domanda di subentro nella gestione del rapporto;

nonché per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno.

3) Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da Limonta Sport s.p.a. in data 4 marzo 2019:

- del provvedimento dirigenziale del Comune di Rozzano n. 3776 del 21.12.2018 nella parte in cui aggiudicando alla odierna ricorrente incidentale la gara ha approvato la graduatoria definitiva della procedura di gara senza avere proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati dalla controinteressata e per i quali è stato attributi punteggio dalla Commissione di gara;

- del provvedimento dirigenziale di aggiudicazione definitiva prot. 765 del 28.2.2019 ovvero di conferma della suddetta aggiudica n.3776/2018 sempre nella medesima parte qua;

- dei verbali di gara tutti, con particolare riferimento al verbale n. 1 del 15.10.2018 e n. 2 del 13.11.2018 nella parte in cui hanno attribuito i punteggi alle offerte tecniche;

- ove e per quanto lesiva, della nota del Comune di Rozzano prot. n. 2641 del 16.1.2019;

- ove e per quanto lesivo, del verbale di verifica del possesso dei requisiti tecnici prot n. 904 del 7.1.2019;

- del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto laddove interpretati così come fatto dalla Stazione appaltante;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

4) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Limonta Sport s.p.a. in data 15 marzo 2019:

- del provvedimento dirigenziale del Comune di Rozzanon. 3776 del 21.12.2018 nella parte in cui aggiudicando alla odierna ricorrente incidentale la gara ha approvato la graduatoria definitiva della procedura di gara senza avere proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati dalla controinteressata e per i quali è stato attributi punteggio dalla Commissione di gara;

- del provvedimento dirigenziale di aggiudicazione definitiva prot. 765 del 28.2.2019 ovvero di conferma della suddetta aggiudica n.3776/2018 sempre nella medesima parte qua;

- dei verbali di gara tutti, con particolare riferimento al verbale n. 1 del 15.10.2018 e n. 2 del 13.11.2018 nella parte in cui hanno attribuito i punteggi alle offerte tecniche;

- ove e per quanto lesiva, della nota del Comune di Rozzano prot. n. 2641 del 16.1.2019;

- ove e per quanto lesivo, del verbale di verifica del possesso dei requisiti tecnici prot n. 904 del 7.1.2019;

- del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto laddove interpretati così come fatto dalla Stazione appaltante;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rozzano e di Limonta Sport S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale e il ricorso per motivi aggiunti proposto da Limonta Sport S.p.A.; 

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2019 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti, Italgreen s.p.a. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili e ne chiede l’annullamento.

Contestualmente chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato medio tempore dalla stazione appaltante con la controinteressata, nonché di subentrare nella gestione del rapporto eventualmente in corso.

Si costituisce in giudizio Limonta Sport s.p.a., eccependo l’infondatezza delle impugnazioni avversarie, di cui chiede il rigetto.

La controinteressata propone, altresì, ricorso incidentale, poi integrato da motivi aggiunti. 

Si costituisce in giudizio il Comune di Rozzano, eccependo l’infondatezza delle impugnazioni proposte dal ricorrente principale e di quelle presentate dal ricorrente incidentale, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 419/2019, depositata in data 8 aprile 2019, il Tribunale accoglie la domanda cautelare presentata dalla ricorrente principale e respinge quella proposta dalla ricorrente incidentale.

Le parti depositano memorie e documenti.

All’udienza del 19 giugno 2019, la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalla documentazione prodotta in giudizio e dalle allegazioni delle parti emerge che:

- con apposito bando di gara, il Comune di Rozzano indiceva una “procedura aperta per l’affidamento dei lavori di rifunzionalizzazione degli impianti sportivi di Via Monte Amiata – Via Vesuvio”, con base d’asta pari a € 1.851.921,22, oltre IVA, di cui € 18.934,51 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, con la precisazione che la gara doveva essere aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- l’art. 14 del disciplinare prevedeva che la Commissione potesse attribuire fino a 20 punti/100 per l’offerta economica e fino a 80 punti/100 per l’offerta tecnica; 

- il criterio A1 dell’art. 14 del disciplinare prevedeva l’assegnazione fino a 10 punti per “i numeri di campi di calcio realizzati omologati: Lnd/Fifa per campi da calcio; World Rugby Regulation 22-Irb negli ultimi 3 anni”;

- entro il termine di scadenza, presentavano l’offerta i seguenti operatori: Limonta Sport, quale capogruppo del RTI con Mast s.r.l.; Italgreen S.p.A., quale capogruppo del costituendo RTI con Delfino Sport s.r.l.; nonché Polytan GMBH;

- con nota del 26 ottobre 2018, il Presidente della Commissione chiedeva ai concorrenti di trasmettere la tabella relativa ai lavori svolti negli ultimi 3 anni, così da poter attribuire i 10 punti proporzionali al numero dei campi da gioco realizzati ed omologati, previsti dal criterio A1 dell’art.14;

- all’esito delle operazioni di gara veniva formata la graduatoria finale, che vedeva al primo posto l’ati Limonta, con punteggio economico paria a 19,82/20, punteggio tecnico pari a 70,03/80, per un totale di 89,95 punti; al secondo posto si collocava l’ati Italgreen, con il punteggio economico di 20/20, il punteggio tecnico di 69,50/80, per un totale di 89,50 punti; mentre al terzo posto si collocava Polytan, con il punteggio economico di 18,78/20, il punteggio tecnico 59,74/80, per un totale di 78,52 punti;

- con provvedimento n. 3346, del 10 gennaio 2019, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione in favore dell’ati composta da Limonta S.p.A. e Mast s.r.l. per l’importo di € 1.764.524,48;

- allo stato non risulta stipulato il contratto.

2) In via preliminare deve essere respinta l’eccezione di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, formulata dalla controinteressata, la quale evidenzia che la ricorrente principale non ha prodotto le giustificazioni richieste dall’amministrazione al fine di consentire le necessarie verifiche, sicché non avrebbe interesse alla coltivazione del gravame.

Sul punto, è sufficiente osservare che la mancata risposta non vale di per sé ad escludere la permanenza dell’interesse ad impugnare l’aggiudicazione, poiché la ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria, sicché mantiene l’interesse a contestare l’aggiudicazione già disposta in favore dell’ati Limonta, fermo restando che un’eventuale aggiudicazione in suo favore non potrebbe prescindere dalle verifiche sollecitate dall’amministrazione, verifiche, che, allo stato, si correlano ad un potere non ancora esercitato e, pertanto, neppure sindacabile, contrariamente a quanto adombra la controinteressata. 

3) Devono essere esaminati con precedenza il ricorso principale e i connessi motivi aggiunti, in quanto il ricorso incidentale, come integrato anch’esso da motivi aggiunti, non è dotato di portata escludente, perché non è diretto a contestare un requisito di partecipazione in capo all’ati Italgreen, ma le valutazioni di merito compiute dalla stazione appaltante in relazione al criterio A1 previsto dall’art. 14 del disciplinare.

Con il primo motivo di impugnazione, reiterato nel ricorso per motivi aggiunti, Italgreen contesta la violazione dell’art. 95, comma 6, del d.l.vo n. 50/2016 e del principio del “divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta” nonché dei principi di “libera concorrenza”, di “non discriminazione” e di “proporzionalità” sanciti dall’art. 30, comma 1, del d.l.vo n. 50/2016.

La censura investe il criterio A1, dettato dall’art. 14 del disciplinare di gara, ove si prevede l’assegnazione sino a 10 punti per “numeri di campi di calcio realizzati omologati: Lnd/Fifa per campi di calcio; “World Rugby Regulation 22-IRB” negli ultimi 3 anni”.

La ricorrente lamenta che il criterio indicato si sostanzia nell’illegittima configurazione in termini di parametro di valutazione quello che, alla luce dell’oggetto della gara, è un requisito soggettivo di partecipazione.

La censura è fondata.

Come è noto, l’art. 95, comma 6, del d.l.vo 2016 n. 50 precisa che i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell'appalto; segue un’elencazione non tassativa dei profili che possono assurgere a contenuto dei criteri valutazione.

La norma – come già accadeva durante la vigenza del d.l.vo 2006 n. 163 – ribadisce, a più riprese, la necessaria correlazione tra i criteri di aggiudicazione e la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto: i criteri devono riguardare il particolare oggetto del contratto da affidare.

Alla stregua di una consolidata giurisprudenza, comunitaria e nazionale, condivisa dal Tribunale, costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.

Detto principio si correla all’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio,che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; la composizione dei due principi trova supporto logico e giuridico proprio nella necessaria distinzione tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che attengono all’operatore e i criteri di valutazione, che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione (cfr., ex plurimis, Consiglio Stato, sez. V, 14 ottobre 2008 , n. 4971; Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4191; Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181; T.A.R. Lazio 20 gennaio 2016, n.19; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 06 marzo 2017, n.1293).

Non solo, il principio si pone anche a tutela delle capacità competitive delle piccole e medie imprese, che presentano un profilo esperienziale meno marcato ed è la stessa esigenza cui tende il legislatore laddove prevede – sempre nel citato art. 95, comma 6, del d.l.vo 2016 n. 50 - tra i criteri di selezione utilizzabili, “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto”.

Il problema della commistione tra i due parametri sorge perché la distinzione tra canone oggettivo di valutazione dell’offerta e requisito soggettivo del competitore, seppure chiara sul piano teorico, può diventare ardua sul piano concreto, stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull’affidabilità e sull’efficienza dell’offerta, ossia sulle modalità di esecuzione della prestazione contrattualmente dovuta.

La giurisprudenza precisa che il divieto di commistione fra criteri soggettivi e oggettivi, afferenti alla valutazione dell’offerta, non è eluso solo quando gli aspetti organizzativi o le professionalità risultanti dal curriculumdell’operatore sono destinati ad essere apprezzati quale garanzia della migliore esecuzione della specifica prestazione richiesta, sicché integrano dei parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell'offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2010, n. 4086; ).

Il parametro cui ancorare la valutazione della sussistenza di tale diretto riflesso di un requisito soggettivo sul contenuto della prestazione è l’oggetto del contratto da aggiudicare, proprio perché la norma di riferimento individua quali validi criteri di valutazione dell’offerta solo quelli pertinenti “alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto” (cfr. anche di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279)

Si tratta, allora, di verificare se la realizzazione nel triennio antecedente di campi da calcio o da rugby omologati “Lnd/Fifa per campi di calcio; World Rugby Regulation 22-IRB” esprima una specifica qualità o caratteristica delle prestazioni da eseguire in dipendenza del contratto di appalto di cui si tratta e, pertanto, si traduca in una garanzia di seria ed efficace esecuzione della prestazione stessa.

Sul punto, il disciplinare di gara prevede - come correttamente riconosciuto dall’amministrazione comunale - che l’appalto ha ad oggetto la sostituzione del manto dei campi da calcio 2 e 3 e del campo da rugby con un nuovo manto in erba artificiale di ultima generazione, previa realizzazione di un nuovo sistema di drenaggio e un nuovo pacchetto di sottofondo, nonché gli interventi migliorativi volti a consentire l’attività sportiva anche con condizioni metereologiche avverse e a ridurre i costi di gestione e di manutenzione.

L’appalto in esame non ha ad oggetto la realizzazione di campi sportivi omologati, ma l’esecuzione di interventi di risanamento, anche radicale e di parziale rifacimento di impianti già esistenti; sempre il Comune resistente dà atto (cfr. memoria di replica) – con piena correttezza processuale – che la richiesta di omologazione, una volta eseguito il contratto, è una prospettiva per il Comune, che allo stato non ha ancora palesato richieste in tal senso.

Né tale dato oggettivo è superabile mediante il riferimento, sviluppato negli scritti difensivi dalla stazione appaltante, al fatto che i materiali da impiegare nella realizzazione dell’appalto debbano essere omologati, atteso che questo profilo integra una caratteristica oggettiva, di qualità, dei prodotti da utilizzare nell’esecuzione delle diverse prestazioni di cui si compone l’oggetto del contratto, ma non equivale, né comporta automaticamente, l’omologazione dell’impianto, né si traduce immediatamente nella sussistenza dei requisiti per ottenere con certezza l’omologazione.

Vero è, allora, che la realizzazione di campi omologati esprime un requisito soggettivo che qualifica l’operatore sul piano esperenziale, ma che non si correla, nel caso in esame, ad una specifica caratteristica dell’oggetto del contratto da aggiudicare.

Insomma, si assiste ad una cesura tra il requisito soggettivo di cui si tratta e le caratteristiche oggettive della prestazione, che non consente, alla luce del citato art. 95, comma 6, del d.l.vo 2016 n. 50 e dei principi ad esso sottesi, come enucleati dalla giurisprudenza citata, di ravvisare una correlazione oggettiva tra parametro soggettivo e oggetto del contratto, tale da permettere di comprendere legittimamente il primo tra i criteri di aggiudicazione dello specifico appalto.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.

Il profilo di illegittimità ora esaminato ha natura sostanziale, perché travolge radicalmente la procedura, sicché restano assorbite le ulteriori doglianze formulate nel ricorso principale e nel ricorso per motivi aggiunti.

Viceversa, è inammissibile la domanda diretta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto, poiché la documentazione in atti non evidenzia l’avvenuta stipulazione del contratto stesso.

E’ infondata e deve essere respinta la domanda risarcitoria presentata dalla ricorrente, in quanto la caducazione dell’aggiudicazione e, in parte qua, del disciplinare di gara presentano un effetto pienamente ripristinatorio della posizione soggettiva sottesa alle impugnazioni proposte, fermo restando che la ricorrente non ha documentato un danno residuo ristorabile. 

4) Con il ricorso incidentale e i successivi motivi aggiunti, Limonta Sport s.p.a. contesta il punteggio attribuito all’ati Italgreen proprio in relazione al criterio A1, previsto dall’art. 14 del disciplinare di gara, ritenendo errata la valutazione compiuta sul punto dalla stazione appaltante.

Come già evidenziato in sede cautelare, l’accertata illegittimità del criterio A1 comporta la caducazione in parte quadel disciplinare di gara, sicché non sussiste un interesse concreto ed attuale della ricorrente incidentale a contestare il punteggio assegnato dalla stazione appaltante in dipendenza del criterio stesso.

Ne deriva l’improcedibilità del ricorso incidentale e del successivo ricorso per motivi aggiunti proposti dalla controinteressata.

5) In definitiva, il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti sono fondati quanto alle domande di annullamento con essi proposte e vanno accolti, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione e dell’art. 14 del disciplinare di gara nella parte relativa alla previsione del criterio A1.

Viceversa, la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto è inammissibile, mentre la domanda risarcitoria è infondata e va respinta.

Il ricorso incidentale e il successivo ricorso per motivi aggiunti presentati dalla controinteressata sono improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti, limitatamente alle domande di annullamento con essi proposte e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione e l’art. 14 del disciplinare di gara nella parte relativa alla previsione del criterio A1;

2) dichiara inammissibile la domanda diretta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto formulata nel ricorso principale e nel successivo ricorso per motivi aggiunti;

3) respinge la domanda di risarcimento del danno formulata nel ricorso principale e nel successivo ricorso per motivi aggiunti;

4) dichiara improcedibili il ricorso incidentale e il successivo ricorso per motivi aggiunti;

5) condanna il Comune di Rozzano e Limonta Sport s.p.a., in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite in favore di Italgreen s.p.a., liquidandole in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Guida alla lettura

La sentenza si pronuncia sulla vexata quaestiodel “divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta”, ribadendo da un lato principi consolidati, ma fornendo dall’altro lato un interessante approfondimento sull’applicazione pratica degli stessi.

In particolare, nell’ambito di una gara per “lavori di rifunzionalizzazione degli impianti sportivi” il ricorrente ha censurato l’illegittimità della previsione del Disciplinare che prevedeva l’assegnazione sino a 10 punti per “numeri di campi di calcio realizzati omologati (…) negli ultimi 3 anni”.

Secondo il ricorrente, infatti, tale parametro di valutazione costituiva in realtà un requisito soggettivo di partecipazione.

Ebbene, il TAR ha accolto la censura richiamando innanzitutto l’art. 95, comma 6 D.Lgs. 50/2016, ricordando che tale norma ribadisce “la necessaria correlazione tra i criteri di aggiudicazione e la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto” ed evidenziandone le finalità, vale a dire l’apertura del mercato alle offerte più competitive presentate da imprese affidabili, la par condicioe la tutela delle capacità competitive di piccole e medie imprese.

La sentenza prende inoltre atto che è noto e consolidato il principio secondo cui è vietata la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione dell’offerta (citando tra le altre Consiglio Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4191 e sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).

La medesima pronuncia prosegue ammettendo che la distinzione tra criteri soggettivi e oggettivi “seppure chiara sul piano teorico, può diventare ardua sul piano concreto”.

Il TAR precisa quindi che il parametro per stabilire se il requisito soggettivo ha un riflesso diretto sul contenuto della prestazione – e dunque se può essere utilizzato quale criterio di valutazione dell’offerta - è “l’oggetto del contratto da aggiudicare

E ciò proprio perché il sopra citato art. 95 individua quali criteri di valutazione dell’offerta solo quelli connessi “alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”.

Sulla base di tale ricostruzione normativa, la sentenza passa ad esamina in concreto la normativa di gara e confronta il criterio di valutazione in contestazione (assegnazione di 10 punti per “numeri di campi di calcio realizzati omologati (…) negli ultimi 3 anni”) con l’oggetto del contratto (“sostituzione del manto dei campi da calcio 2 e 3 e del campo da rugby”). E dunque, conclude, l’appalto “non ha ad oggetto la realizzazione di campi sportivi omologati, mal’esecuzione di interventi di risanamento, anche radicale e di parziale rifacimento di impianti già esistenti”. 

E’ interessante rilevare che il TAR non si è limitato a valutare l’oggetto del contratto in termini generali, ma ha esaminato invece in dettaglio le prestazioni richieste in gara, arrivando a distinguere tra la “realizzazione” di campi sportivi omologati (criterio di valutazione) e il “risanamento” di campi sportivi da omologare solo eventualmente (oggetto del contratto).

E proprio sulla base di tale distinzione il TAR ha concluso che la previa “realizzazione” di campi omologati può sì qualificare l’operatore sul piano esperienziale (e dunque soggettivo), ma non si collega ad una specifica prestazione oggetto del contratto che è invece finalizzato al “risanamento” dei campi sportivi non necessariamente da omologare.

Da qui è derivata la dichiarazione di illegittimità della previsione che prevedeva l’assegnazione sino a 10 punti per “numeri di campi di calcio realizzati omologati (…) negli ultimi 3 anni” e, come precisato dalla sentenza, l’annullamento della lex specialise dunque dell’intera procedura di gara.