Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 24 gennaio 2019, n. 606
Requisiti di partecipazione – Certificazione di qualità ISO 9001 – Raggruppamento temporaneo di imprese orizzontale – Mancato possesso della certificazione da parte della mandante – Esclusione – Legittimità
In caso di partecipazione a gare pubbliche in forma di raggruppamento temporaneo d’imprese di tipo orizzontale la certificazione di qualità ISO 9001 richiesta dalla lex specialis come requisito di partecipazione dev’essere posseduta da tutte le imprese aderenti al raggruppamento.
La carenza della certificazione in capo ad una soltanto delle mandanti comporta, quindi, l’esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.
Sono questi i principi affermati dalla sentenza in commento, in linea con la prevalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 19/11/2014 n. 5695).
La fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato aveva ad oggetto una gara per l’affidamento dei servizi di refezione scolastica e, tra i requisiti di partecipazione, la lex specialis aveva genericamente richiesto il possesso della certificazione ISO 9001 nel settore della “ristorazione”, specificando che tale requisito doveva sussistere “in capo al concorrente”.
Alla procedura aveva preso parte, tra gli altri, un raggruppamento temporaneo, escluso per carenza della certificazione in questione in capo ad una mandante, con provvedimento contestato in primo grado, ma poi ritenuto legittimo sia dal TAR che dal Consiglio di Stato.
Secondo quest’ultimo, in particolare, la certificazione di qualità ISO 9001 non “copre” il prodotto realizzato o il servizio reso, ma attesta, più in generale, che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali, con riferimento alla qualità dei propri processi produttivi.
Cosicché, in caso di raggruppamento temporaneo di imprese, è necessario che la certificazione, se richiesta come requisito di partecipazione, sia posseduta da tutte le imprese, perché solo in tal modo la stazione appaltante può avere certezza che tutti i soggetti chiamati all’esecuzione operino in conformità agli standard qualitativi riconosciuti e attestati dalla certificazione.
La sentenza merita attenzione nella parte in cui il Collegio ha inteso specificare che il principio del necessario possesso della certificazione di qualità da parte di tutti i membri del raggruppamento opera in via “automatica” nel solo caso di RTI di tipo orizzontale – in cui, come noto, le medesime tipologie di prestazioni vengono ripartite solo a livello quantitativo tra le imprese aderenti al raggruppamento, affermando dunque in via indiretta che il medesimo principio non opera, quantomeno in via automatica, nella diversa ipotesi di raggruppamento di tipo verticale (nell’ambito del quale, come noto, la ripartizione delle prestazioni è di tipo qualitativo, la mandataria impegnandosi all’esecuzione della prestazione principale e le mandanti di quelle accessorie).
In tale ipotesi, infatti, la carenza della certificazione di qualità aziendale in capo alla mandante potrebbe non comportare l’esclusione dall’intero raggruppamento dalla gara, ove, ad esempio, la certificazione richiesta riguardi il settore merceologico inerente la (sola) prestazione principale.
LEGGI LA SENTENZA
Pubblicato il 24/01/2019
N. 00606/2019REG.PROV.COLL.
N. 08078/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8078 del 2018, proposto da:
Social Coop, società Cooperativa Sociale in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con la società New Food s.r.l., quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323;
contro
Comune di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Berardina Manganiello, Amerigo Bascetta, Giovanni Santucci De Magistris, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Berardina Manganiello in Giustizia, Pec Registri;
nei confronti
Global Service s.r.l., G.L.M. Ristorazione s.r.l., non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione Staccata di Salerno, Sezione I, n. 01377/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Avellino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 6183/2018 del 31 ottobre 2018;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2018 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Luca Tozzi e Giovanni Santucci De Magistris;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- sezione staccata di Salerno, la Social Coop società Cooperativa Sociale (di seguito “Social Coop”), in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con la società New Food società Cooperativa Sociale s.r.l. (di seguito “New Food”), impugnava il provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti dal Comune di Avellino (di seguito “il Comune”), in qualità di stazione appaltante, dalla gara indetta (con determina dirigenziale n. 3828 del 28 dicembre 2017 e con bando pubblicato il 18 aprile 2018) per “l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso le Scuole dell’Infanzia, Primarie con classi a tempo pieno e il Nido d’Infanzia di pertinenza comunali della città di Avellino per gli anni scolastici 2018/2019- 2019/2020-2020/2021”, del valore a base d’asta pari ad euro 1.912.704,75 e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. In particolare, la Stazione appaltante, dopo aver ammesso alla procedura tutte le offerte presentate in gara, inclusa quella della Social Coop, a seguito di diffida di altra concorrente, ne disponeva l’espulsione per due motivi: a) l’assenza in capo alla mandante New Food del possesso del certificato di qualità ISO 9001:2015, richiesta come requisito di partecipazione, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara (art. 6.3. lett. g); b) l’omessa dichiarazione da parte della stessa New Food di un precedente rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) attinente alla propria cedente il ramo di azienda Cooperativa Quadrelle 2001, avendo i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente (indicati dall’articolo 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, nuovo Codice dei Contratti) omesso di dichiarare in gara le rescissioni contrattuali e le esclusioni intervenute con riguardo ad alcune commesse (affidate dai Comuni di Villa Literno, Crispiano e Benevento) ed in particolare l’esclusione disposta dal Comune di Benevento con provvedimento n. 10 del 10 gennaio 2018.
1.2. A seguito di decreto cautelare monocratico emesso dal Presidente del Tribunale amministrativo, l’impresa ricorrente veniva riammessa in gara, risultando all’esito della procedura prima in graduatoria e aggiudicataria.
2. Con la sentenza in epigrafe, resa nella resistenza del Comune e con l’intervento ad opponendum dell’impresa concorrente G.L.M. Ristorazione s.r.l. che aveva segnalato nel corso della procedura l’esistenza di cause di esclusione in capo alla società ricorrente, il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso ritenendo infondata la prima censura e necessario il possesso della richiesta certificazione di qualità in capo a tutte le imprese facenti parte dell’ATI, con valenza assorbente del secondo motivo di gravame.
3. Avverso la sentenza ha proposto appello Social Coop, deducendo che essa sia inficiata da errores in iudicando per avere malamente interpretato il primo motivo di ricorso, relativo alla sussistenza del requisito inerente il possesso della certificazione di qualità, prescritta dalla lex specialis; ha poi riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm., la censura assorbita e non esaminata dal tribunale circa l’asserita omessa dichiarazione da parte dei c.d. soggetti cessati di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto, per un verso, le dichiarazioni rese da costoro sono esclusivamente quelle di cui ai primi due commi dell’art. 80 del Codice dei Contratti (e non, invece, quelle di cui al comma 5 di tale norma), per altro verso non vi è alcuna previsione, di legge o della lex specialis, che obblighi le imprese cedenti l’azienda o il ramo d’azienda a rendere una siffatta dichiarazione.
3.1. Si è costituito in giudizio il Comune e ha depositato memorie con cui ha argomentato le proprie tesi difensive, chiedendo il rigetto dell’appello, in quanto inammissibile e infondato, e la conferma della sentenza di prime cure.
3.2. All’udienza pubblica del 30 ottobre 2018, fissata per la discussione dell’appello, il difensore del Comune ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, e la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
4. Viene in decisione l’appello proposto dalla Social Coop la quale, con l’impugnazione proposta, censura le statuizioni della sentenza impugnata per non avere rilevato l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante nel disporre la sua esclusione dalla procedura per l’affidamento di durata triennale del servizio di refezione scolastica, propugnando una differente interpretazione della legge di gara rispetto a quella fornita dal tribunale in quanto laddove quest’ultima (all’art. 6 del Disciplinare) ha prescritto il possesso del certificato di qualità ISO 9001 in capo “ai concorrenti” avrebbe inteso riferirsi all’ATI globalmente intesa (e non già a ciascuna componente del raggruppamento), essendo in definitiva solo l’intero raggruppamento, considerato nel suo complesso e nella sua unicità, il “concorrente” alla gara, sì da consentire alla mandante di avvalersi dei requisiti delle altre imprese dell’associazione temporanea, senza la necessità per le singole imprese partecipanti di dotarsene in proprio: sicché, diversamente opinando, si vanificherebbe del tutto anche la finalità dell’istituto dell’associazione temporanea che è quella di consentire la massima partecipazione alle gare pubbliche e ampliare il confronto concorrenziale, consentendo agli operatori economici, privi singolarmente dei prescritti requisiti di qualificazione, di partecipare alle pubbliche commesse attraverso il loro cumulo.
4.1. Sotto altro profilo, l’appellante ha evidenziato come la legge di gara prevedesse espressamente i requisiti che dovevano essere posseduti da tutte le imprese del raggruppamento (ovvero l’iscrizione alla Camera di Commercio Industria e Artigianato di cui al punto 6.1. lett. a) del disciplinare e i servizi analoghi contemplati al successivo punto 6.3.) e tra questi non vi era, dunque, il certificato di qualità in parola, evidenziando pure come la stessa stazione appaltante non avrebbe desunto tale necessità da una espressa previsione della lex specialis, ma soltanto dalla natura del requisito de quo, che l’Amministrazione appellata ha erroneamente ritenuto avere carattere soggettivo: al contrario, secondo la prospettazione dell’appellante, verrebbe in rilievo in tale ipotesi un requisito di carattere oggettivo, attinente alla capacità tecnico professionale e alla idoneità organizzativa dell’impresa concorrente (e come tale sarebbe qualificato dalla più recente giurisprudenza richiamata dall’appellante) che perciò non è stato inserito dalla legge di gara (né avrebbe dovuto esservi inserito) tra quelli che devono essere conservati individualmente da ciascuna impresa componente dell’ATI (tant’è che esso può essere dimostrato anche mediante ricorso all’avvalimento) e che ben potrebbe essere soddisfatto, di conseguenza, dal raggruppamento nel suo complesso mediante il c.d. cumulo dei requisiti (trattandosi, peraltro, di certificazione obbligatoriamente prescritta ex art. 84 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 solo per eseguire i lavori pubblici, e non già per i pubblici servizi) e garantito dalla responsabilità solidale di mandante e mandataria rispetto all’esecuzione delle prestazioni affidate.
5. L’appello è infondato e va respinto.
5.1. L’art. 6 del disciplinare di gara ha stabilito che “i concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti…6.3. lett. g) Possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 nel settore IAF 30”, idonea, pertinente e proporzionata al seguente oggetto: servizio di ristorazione. La comprova dei requisiti è fornita mediante un certificato di conformità del sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015”, chiarendo, di seguito, che “ai fini della comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale di cui al punto 6.3.: … certificato di conformità del sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015”.
5.2, Come evidenziato dall’Amministrazione appellata, la certificazione di qualità in oggetto non copre il prodotto realizzato o il servizio reso, ma attesta semplicemente che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali con riferimento alla qualità dei propri processi produttivi.
5.2. Ciò premesso, la Sezione qui rileva come la sentenza impugnata non meriti le critiche appuntate, essendo invero condivisibile l’assunto del primo giudice in base al quale la certificazione di qualità ISO 9001, prescritta dall’art. 6.3. lett. g) del disciplinare di gara, dovesse essere posseduta (e comprovata) da tutte le imprese componenti dell’ATI poiché la lex specialis non limitava la certificazione di qualità ad alcune prestazioni soltanto tra quelle costituenti oggetto dell’appalto: ne consegue che, trattandosi non già di un requisito tecnico di natura oggettiva, afferente in via immediata ed esclusiva alla qualità del servizio o del prodotto oggetto dell’appalto, accertabile pertanto mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese, bensì di un requisito tecnico di carattere soggettivo, idoneo ad assicurare lo svolgimento del servizio da parte dell’impresa secondo un determinato livello di prestazioni in conformità a parametri qualitativi e ambientali predefiniti, la relativa valutazione circa l’effettivo e concreto possesso di quella certificazione, inerente la capacità di svolgere il servizio secondo determinati standard qualitativi da attestarsi a cura di un organismo qualificato, necessariamente andasse estesa a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento, in quanto tutte tenute ad eseguire le medesime prestazioni contrattuali (Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435).
5.3. Nella fattispecie qui al vaglio, infatti, alcuna distinzione era operata, nell’ambito dell’oggetto contrattuale, tra prestazioni principali e prestazioni aventi natura secondaria, sicché venendo in rilievo, nel caso di specie, un’ipotesi di ATI orizzontale, nella quale sussiste una distinzione solo quantitativa dell’opera poiché tutte le imprese concorrenti e componenti il raggruppamento eseguono i “lavori della stessa categoria”, ovvero le medesime lavorazioni richieste dall’appalto, per tutte le ditte che ne fanno parte risulta necessaria la certificazione di qualità richiesta dalla legge di gara (cfr. ex multiis Cons. di Stato, Sezione V, 7 dicembre 2017, n. 5772).
5.4. Né era necessario che la stazione appaltante, nel provvedimento di esclusione, affermasse expressis verbis la necessità per tutti i componenti dell’ATI di possedere la prescritta certificazione di qualità sulla base di una determinata previsione della lex specialis (avendo disposto, secondo la difesa della Social Coop, la contestata esclusione sulla base del solo presupposto, inconsistente secondo l’appellante, della natura soggettiva e non oggettiva del requisito in parola), ciò ricavandosi a contrario dalla constatata mancanza del requisito in capo alla sola mandante e dal tenore letterale delle citate disposizioni della legge di gara che, oltre a ricondurre formalmente la certificazione in esame tra i requisiti necessari ai fini della comprova della capacità tecnica e professionale dell’impresa concorrente, in sostanza non la richiedeva limitatamente ad alcune prestazioni tra quelle costituenti oggetto dell’appalto, eseguibili soltanto da alcune delle imprese associate, ma le riferiva al servizio di ristorazione oggetto di affidamento nel suo complesso, risultando perciò condivisibile l’esegesi operata dal primo giudice e corretta la qualificazione del requisito in parola in termini soggettivi in quanto idoneo ad assicurare lo svolgimento del servizio e l’esecuzione delle prestazioni da affidarsi da parte di tutte le imprese componenti del raggruppamento secondo un determinato livello qualitativo riguardante tanto l’organizzazione complessiva dell’attività quanto il suo intero svolgimento nelle diverse fasi: con ciò dovendosi escludere del tutto che il primo giudice sia incorso in un vizio di ultrapetizione, questo sussistendo soltanto nei casi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio ovvero se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti, ipotesi che non è dato riscontrare nella fattispecie in esame. Non era infatti qui necessario che una disposizione della legge di gara disponesse espressamente che la certificazione di qualità, in caso di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo, dovesse essere posseduta da ogni sua componente, ciò discendendo invero dalla natura orizzontale (e non verticale) delle ATI che potevano partecipare alla gara in esame (e, pertanto, della stessa ATI appellate), stante l’assenza nella lex specialis di previsioni inerenti prestazioni principali e prestazioni secondarie: pertanto dall’esecuzione da parte di tutte le imprese delle medesime lavorazioni (non separabili né distinguibili, in termini qualitativi, tra principali e secondarie), deriva che per tutte risultava necessario, ai fini della partecipazione alla procedura, il possesso della prescritta certificazione di qualità in modo da fornire alla stazione appaltante adeguate garanzie in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto e delle prestazioni che ne costituiscono oggetto, senza che in ciò possa ravvisarsi, come assume l’appellante, alcuno svilimento della ratio dell’istituto dell’associazione temporanea tra imprese.
5.5. Per le ragioni evidenziate non risulta, infine, neppure convincente l’ulteriore argomento speso da parte appellante, secondo il quale la certificazione di qualificazione resa dai competenti organismi di attestazione sarebbe obbligatoriamente prescritta ex art. 84 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 solo per eseguire i lavori pubblici, e non già per i pubblici servizi, a fronte di un’espressa previsione della legge di gara che espressamente richiedeva il possesso del requisito in parola a pena di esclusione per le concorrenti, tali dovendosi intendere nel caso di ATI orizzontale come quella appellante, secondo l’esegesi ritenuta corretta dal Collegio, ciascuna impresa che ne faccia parte: deve, perciò, ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione in quanto conforme e rispettoso del pacifico principio giurisprudenziale, richiamato anche dalla sentenza impugnata, secondo cui, nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici devono ritenersi tassative ed inderogabili le cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis, alla quale la stazione appaltante si è autovincolata nello svolgimento della gara, non residuando pertanto margini di discrezionalità a riguardo in capo all’Amministrazione in ordine alla comminatoria della sanzione espulsiva al verificarsi dei presupposti ivi indicati.
6. Alla luce delle esposte argomentazioni non risulta censurabile l’operato della stazione appaltante che, legittimamente, ha disposto, in conformità delle chiare previsioni del disciplinare, l’esclusione dalla gara dell’ATI appellante per difetto, incontestato, del possesso del richiesto certificato di qualità in capo alla mandante New Food, da ritenersi lesivo dell’interesse della stazione appaltante a conseguire un determinato livello qualitativo delle prestazioni oggetto di affidamento da parte di tutte le imprese componenti il raggruppamento temporaneo (stante la sua natura orizzontale).
7. L’infondatezza del primo motivo di appello e la conseguente legittimità per le ragioni evidenziate del provvedimento di esclusione disposto esime la Sezione dall’esame del secondo mezzo di censura, che deve pertanto dichiararsi assorbito.
8. All’infondatezza dei motivi dedotti consegue il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza di prime cure.
9. Sussistono nondimeno giusti motivi, in considerazione della novità e complessità delle questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone compensarsi tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente FF
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Angela Rotondano
Roberto Giovagnoli
IL SEGRETARIO