Cons. di Stato, Sez.III, sent. n. 5534, 26 settembre 2018
Suddivisione in lotti - legittimazione al ricorso - definizione legislativa di MPMI - appalto di vigilanza armata indetto da centrale di committenza regionale per le ASL e le AO ricadenti in una o più provincie - presupposti per una corretta suddivisione in lotti - onere di motivazione - insufficienza di generiche ragioni attinenti l'organizzazione del servizio - irrilevanza della richiesta di requisiti alternativi al fatturato
Il Consiglio di Stato torna ad occuparsi della questione dell'irragionevole suddivisione in lotti delle gare centralizzate, fornendo interessanti chiarimenti sia in ordine alla legittimazione al ricorso che, nel merito, circa le caratteristiche minime che i lotti devono rivestire, al fine di garantire l'obiettivo legislativo della più ampia partecipazione delle micro, piccole e medie imprese del settore interessato dalla gara.
Sotto il primo profilo, è sufficiente, ad avviso della III Sezione, l'allegazione della ricorrente di non aver potuto prender parte alla procedura a causa dell'illegittima suddivisione in lotti, e l'omessa contestazione, da parte della resistente, della qualificabilità della ricorrente come micro, piccola o media impresa, al fine di ritenersi sussistente la legittimazione al ricorso di un'impresa che non vi abbia preso parte.
La definizione normativa di MPMI (art. 3, comma 1, lett. aa, d.lgs. n. 50/2016, che richiama l'art. 4, comma 2, della Raccomandazione 2003/361/CE) non si limita d'altra parte a richiamare il possesso di un determinato fatturato annuo, essendo piuttosto rilevante, da un lato, il fatturato di almeno un biennio e, dall'altro, il numero di dipendenti.
Né a privare d'interesse l'impresa di modesta dimensioni alla contestazione dell'omessa suddivisione della gara in "lotti funzionali" può sopperire la possibilità di partecipazione in RTI, la previsione di requisiti alternativi ai fini della partecipazione (come le referenze bancarie) unitamente alla dimostrazione, aliunde, della capacità finanziaria dell'impresa di più ridotte dimensioni ad eseguire correttamente il servizio. La prima possibilità, non dipendente infatti dall'impresa che vorrebbe partecipare (così anche Consiglio di Stato 1036/2017), mentre la richiesta della dimostrazione aliunde della capacità economico-finanziaria fa sempre riferimento, ancorché implicito, al valore dei lotti, non risultando dunque sufficiente a garantire il perseguimento dell'obiettivo dell'ampliamento del mercato in favore delle MPMI.
Tale obiettivo prevale anche sulle esigenze organizzative connesse alla centralizzazione degli acquisiti, così come conferma l'esame del 59° considerando della direttiva 24/2014/UE, nella parte in cui è previsto che «l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI».
La motivazione afferente le scelte discrezionali della stazione appaltante sulla suddivisione in lotti deve figurare nel bando o, comunque, negli atti di gara; e in ogni caso, pur volendosi ammettere l'integrazione postuma della motivazione in giudizio, non è sufficiente il generico richiamo alle esigenze organizzative del servizio a dimostrare la congruità della scelta di accorpare appalti da eseguirsi presso le strutture sanitarie di un'intera provincia o, peggio, di provincie diverse (e ciò a maggior ragione, ancorché la sentenza non lo dica, nel settore della vigilanza privata, nel quale l'esercizio della professione richiede il possesso di una licenza a valenza provinciale).