TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater 25 marzo 2025 n. 6055
La regola, valevole in via generale, della necessità di espressa indicazione nell’ambito del contratto di avvalimento delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, nasce dall’esigenza di evitare il rischio che il contratto in argomento si riduca ad una “scatola vuota”, non avendo ad oggetto alcunché, se non la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, e ciò a tutto detrimento della qualità delle prestazioni oggetto delle commesse in pubbliche.
Nelle ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 104, tra cui è annoverabile la fattispecie in esame, le prestazioni sono eseguite ex lege direttamente dall’impresa ausiliaria, sicché l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si tradurrebbe in un inutile formalismo.
Pubblicato il 25/03/2025
N. 06055/2025 REG.PROV.COLL.
N. 02933/2025 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2933 del 2025, proposto dalla
Gamma Tecno Hub S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Clarin Italia Tribune S.r.l., e dalla Clarin Italia Tribune S.r.l., in proprio e quale mandante del costituendo RTI con Gamma Tecno Hub S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Filippo Cece e Nicola Palombi, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
contro
Giubileo 2025 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
nei confronti
Italstage S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanbattista Iazeolla, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Commissario Straordinario del Governo per il Giubileo 2025, rispettivamente in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l'annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
- del provvedimento del 3.2.2025 prot. n. 689, della Giubileo 2025 S.p.A., recante la “Comunicazione esclusione ai sensi dell'art. 90, comma 1, lett. d), del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36” dalla “Gara n SEFAP24149 europea a procedura telematica aperta per l'affidamento, tramite accordo quadro con unico operatore economico, dei servizi di progettazione esecutiva, noleggio, realizzazione, allestimenti e successivo smontaggio e disallestimento, di palcoscenico e strutture temporanee per i grandi eventi del Giubileo della Chiesa Cattolica 2025 che si svolgeranno nel sito di Tor Vergata in Roma. CIG B49D311269”;
- della comunicazione prot. n. 934 dell’11.2.2025 della Giubileo S.p.A. di rigetto dell'istanza di annullamento in autotutela e di conferma del provvedimento di esclusione anzidetto;
- del provvedimento di aggiudicazione e della relativa nota di comunicazione del 14.2.2025, prot. n. 1023, intitolata “SEFAP24149_Comunicazione di agg_altri concorrenti”, con cui “Si comunica che la procedura di gara in oggetto è stata aggiudicata in favore del costituendo RTI Italstage S.r.l. (mandataria) – Ing. Fabio Iasevoli (mandante) che è risultato primo classificato nella graduatoria delle offerte valide, stilata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa”;
- del verbale del Seggio di gara n. 2 del 28.01.2025 con cui si decretava l'esclusione della ricorrente;
- del verbale del Seggio di gara n. 3 del 4.02.2025 con cui si decretava la necessità di ricalcolare il punteggio economico da attribuire alle 3 offerte rimaste in gara al fine di conoscere le eventuali modifiche alla graduatoria di cui al verbale della Commissione di gara del 23.01.2025;
- del verbale della Commissione Giudicatrice n. 4 del 5.02.20204 con cui veniva proposta, a seguito di riparametrazione dei punteggi, l'aggiudicazione al R.T.I. Italstage;
- del verbale del Seggio di gara n. 4 del 6/02/2025 con cui veniva comunicato l'esito della suddetta riparametrazione;
- del verbale n. 5 del 7.01.2025 con cui veniva concesso e attivato il soccorso istruttorio in favore del R.T.I. Italstage in ordine alla prestazione secondaria di progettazione;
- del verbale di Seggio n. 6 del 13.02.2025 con cui - in esito al soccorso istruttorio - si è accordato al RTI Italstage di indicare il mandante Ing. Fabio Iasevoli quale diretto esecutore della prestazione secondaria di progettazione;
- degli atti di gara e del bando e disciplinare di gara, nella misura e parte in cui vengono interpretati per motivare l'esclusione del RTI ricorrente (in particolare dell'art.7);
- dell'eventuale contratto di appalto sottoscritto con il nuovo aggiudicatario;
- di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti agli atti sopra gravati;
nonché per il risarcimento in forma specifica a mezzo dell'aggiudicazione della gara, della declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato e del conseguente subentro della ricorrente nel contratto medesimo, ovvero per il risarcimento per equivalente
in caso di sopravvenuta impossibilità di esecuzione anche solo parziale dell'appalto da parte della ricorrente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Giubileo 2025 S.p.A., della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell'Economia e delle Finanze, del Commissario Straordinario per il Giubileo 2025 e della Italstage S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 il dott. Francesco Baiocco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
A mezzo del presente ricorso, proposto in data 3 marzo 2025, è stato impugnato il provvedimento di esclusione della Gamma Tecno Hub S.r.l - mandataria del costituendo RTI con Clarin Italia Tribune S.r.l - dalla procedura di gara in epigrafe indicata, adottato dalla Giubileo 2025 S.p.A. in data 3 febbraio 2025 e motivato in ragione:
- della mancata indicazione, nell’ambito dei contratti di avvalimento stipulati, delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte delle imprese ausiliarie;
- della conseguente nullità dei ridetti contratti;
- e, pertanto, del mancato possesso in capo all’operatore economico dei requisiti di capacità tecnica e professionale oggetto dei contratti in argomento.
In data 5 marzo 2025 si sono costituiti in giudizio, per ivi resistere al ricorso, la Giubileo 2025 S.p.A, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Commissario Straordinario per il Giubileo 2025 e successivamente, in data 8 marzo 2025, si è costituita la società controinteressata Italstage S.r.l., mandataria del costituendo RTI aggiudicatario della commessa per cui è causa, instando per il rigetto del gravame.
Nell’ambito dell’udienza camerale del 19 marzo 2025, il Collegio, dipendendo la decisione della causa da un’unica questione di diritto relativa all’interpretazione dell’art. 104 del d. lgs. n. 36/2023, ha dato avviso della possibile definizione in forma semplificata del giudizio, ai sensi dell’art. 120, comma 6, c.p.a. ai difensori delle parti, i quali, convenendo sul profilo innanzi accennato, non hanno rappresentato necessità di ulteriori difese.
La decisione del presente ricorso è, per l’appunto, legata all’interpretazione dell’art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.
Ebbene, secondo le prospettazioni difensive di parte ricorrente la gravata esclusione sarebbe illegittima in quanto adottata in sostanziale violazione dell’art. 104, commi 3 e 8, del d. lgs. n. 36/2023, poiché il contratto di avvalimento ha ad oggetto prestazioni qualificate, per espressa dizione della lex specialis, come secondarie e dal contenuto tecnico-professionale di talché troverebbe applicazione, nel caso di specie, l’art. 104, commi 3 e 8 (e non comma 2), del. d.lgs. n. 36/2023, essendo le ridette prestazioni eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria.
Viene dunque contestata in nuce l’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, secondo cui il contratto di avvalimento deve recare l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, e, nel caso in cui sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.
La censura è meritevole di positivo apprezzamento in quanto oggetto dell’avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui all’art. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva - attinenti all’architettura e all’ingegneria - oggetto della prestazione secondaria, di talché trova senz’altro applicazione al caso in esame il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dell’art. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con “un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione” e dovendosi, conseguentemente, ritenere ultronea l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.
In tal senso si rileva che la regola, valevole in via generale, della necessità di espressa indicazione nell’ambito del contratto di avvalimento delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, nasce dall’esigenza di evitare il rischio che il contratto in argomento si riduca ad una “scatola vuota”, non avendo ad oggetto alcunché, se non la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, e ciò a tutto detrimento della qualità delle prestazioni oggetto delle commesse in pubbliche.
Nelle ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 104, tra cui è annoverabile la fattispecie in esame, le prestazioni sono eseguite ex lege direttamente dall’impresa ausiliaria, sicché l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si tradurrebbe in un inutile formalismo.
L’interpretazione privilegiata, oltre ad essere quella maggiormente rispettosa del dato normativo interno e della ratio legis sottesa alle ipotesi particolari di diretta esecuzione della prestazione da parte dell’impresa ausiliaria, risulta essere, altresì, quella maggiormente rispondente alla funzione pro-concorrenziale che connota l’istituto di derivazione euro-unitaria.
Alla luce di quanto sopra esposto il gravato provvedimento di esclusione è illegittimo in quanto, attesa la superfluità dell’indicazione delle risorse messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria, risulta valido, nella specie, il provvedimento di avvalimento stipulato tra la ricorrente Gamma Tecno Hub S.r.l. e la Ingegneria Italiana S.r.l. in quanto recante le firme dei rispettivi legali rappresentanti, palesandosi in definitiva irrilevante la mancata stipulazione - per difetto di sottoscrizione del legale rappresentante della ricorrente - dell’ulteriore contratto di avvalimento con la SAI Progetti S.r.l., avendo i contratti in argomento medesimo oggetto.
Sulla base delle sopra esposte motivazioni il ricorso va, dunque, accolto in quanto fondato, dovendo la Stazione appaltante, riammesse in gara le società ricorrenti, adottare i provvedimenti conseguenti.
La peculiarità della vicenda e la novità delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Virginia Arata, Referendario
Francesco Baiocco, Referendario, Estensore
Guida alla lettura
Con la pronuncia n. 6055 del 25 marzo 2025 il TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater si è pronunciato in merito al ricorso presentato dalla Gamma Tecno Hub S.r.l. e dalla Clarin Italia Tribune S.r.l. contro la Giubileo 2025 S.p.A., riguardo una questione legata all'esclusione di un operatore economico da una gara pubblica per il Giubileo 2025. L’impugnativa si è concentrata sul provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante (Giubileo 2025 S.p.A.) per la presunta invalidità del contratto di avvalimento presentato dal ricorrente. La contestazione si è basata sull’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023, che regola i contratti di avvalimento nelle procedure di gara pubbliche.
La decisione del TAR Roma si fonda sull'interpretazione dell'art. 104 (commi 3 e 8) del D.Lgs. n. 36/2023, relativo ai contratti di avvalimento e ai requisiti richiesti per la partecipazione alle gare pubbliche. Il ricorso contestava la legittimità dell’esclusione in quanto il contratto di avvalimento, pur non indicando esplicitamente le risorse strumentali e umane messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, rispondeva comunque ai requisiti richiesti dal bando, essendo stato stipulato per prestazioni tecniche qualificate e relative a una prestazione secondaria. La questione si è concentrata sul fatto che, secondo il ricorrente, in tali situazioni non è necessaria l’indicazione dettagliata delle risorse, essendo le prestazioni direttamente eseguite dall’impresa ausiliaria, come previsto dal comma 3 dell’art. 104.
Il TAR Roma ha ritenuto fondata la tesi difensiva, accogliendo l’interpretazione che nelle ipotesi di avvalimento per prestazioni tecniche secondarie non è richiesta l’indicazione delle risorse strumentali e umane. Questo per evitare che il contratto di avvalimento diventi una “scatola vuota”, svuotata del suo contenuto operativo. Inoltre, la decisione ha valorizzato la necessità di un’interpretazione che favorisca la concorrenza e rispetti la finalità pro-concorrenziale del sistema normativo europeo, evitando formalismi che potrebbero escludere erroneamente operatori economici qualificati.
La decisione evidenzia un aspetto importante del diritto amministrativo, ossia l’interpretazione delle norme in modo che non si riducano a meri formalismi, ma rispondano effettivamente alle esigenze di efficienza e di concorrenza nelle gare pubbliche. L’art. 104, cit. è una norma che mira a regolare i contratti di avvalimento, ossia i contratti che permettono a un operatore economico di avvalersi delle capacità di un altro soggetto per soddisfare i requisiti necessari alla partecipazione a una gara.
In particolare, il comma 3 dell'art. 104, cit. prevede che nelle ipotesi in cui la prestazione tecnica venga eseguita direttamente dall’impresa ausiliaria, l’indicazione delle risorse strumentali e umane può essere considerata superflua. Questo approccio consente di evitare che gli operatori vengano penalizzati per una mera formalità amministrativa, in un contesto di alta competizione, soprattutto in gare di grande rilevanza come quelle per eventi di portata nazionale come il Giubileo.
Il giudice amministrativo, nella sua decisione, ha posto particolare attenzione sul contenuto pratico dell’avvalimento e sulla necessità che la gara si svolga in modo competitivo e non ostacoli operatori economici effettivamente in grado di fornire i servizi richiesti. L'interpretazione favorevole del TAR, che accoglie la posizione del ricorrente, si fonda su una visione dinamica della normativa, finalizzata a evitare che le imprese vengano escluse per motivi puramente formali quando, in realtà, sono in grado di soddisfare pienamente le esigenze della gara. Questo approccio dimostra una volontà di garantire la concorrenza e il buon esito delle gare pubbliche, favorendo l’inclusione di operatori che, pur avendo qualche imperfezione burocratica, posseggono i requisiti sostanziali per l’aggiudicazione.
La sentenza del TAR può avere un impatto significativo sul futuro delle gare pubbliche, specialmente per quelle in cui vengono utilizzati contratti di avvalimento. L’orientamento giuridico espresso potrebbe influenzare il modo in cui le stazioni appaltanti interpretano i requisiti di partecipazione, sollevando la necessità di distinguere tra la forma e la sostanza del contratto di avvalimento. La decisione potrebbe anche contribuire a orientare l’amministrazione pubblica verso un'applicazione più flessibile delle normative relative all’avvalimento, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e non discriminazione.
La sentenza in esame - dunque - rappresenta un’importante riflessione giuridica sul bilanciamento tra il rispetto delle norme formali e la sostanza dei requisiti di partecipazione nelle gare pubbliche. Essa evidenzia come, in alcuni casi, la rigidità nell’applicazione delle disposizioni può condurre a risultati ingiusti e contrari agli obiettivi pro-concorrenziali propri della normativa europea in materia di appalti pubblici. Il TAR, quindi, ha fatto prevalere un'interpretazione che mira a tutelare l'efficienza e la competitività del mercato degli appalti, respingendo un’interpretazione che avrebbe potuto penalizzare un operatore economico qualificato per una mancanza puramente formale. La decisione, oltre ad essere importante per la risoluzione del singolo caso, costituisce un riferimento per future situazioni simili, promuovendo un’interpretazione orientata alla sostanza dei requisiti e al principio di concorrenza.