Consiglio di Stato, Sez. V, 24.11. 2021, n.7863
L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, consente anche ai concorrenti che non dispongano di tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (di cui all’art. 83, comma primo, lett. b e c del Codice dei contratti pubblici) previsti dalla lex specialis di gara di parteciparvi, avvalendosi dei requisiti provenienti da un’altra impresa (detta ausiliaria), la quale si impegna a metterli a disposizione del richiedente per il tempo necessario: è presupposto imprescindibile dello stesso che i requisiti mancanti vengano individuati con esattezza al momento della stipulazione del contratto con l’ausiliaria, altresì precisando in tal sede le risorse umane e materiali trasferite per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente, per il caso di avvalimento cd. operativo (sempre l’art. 89, comma primo cit. dispone, al riguardo, che “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”).
Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione