Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308

1. Deve innanzitutto escludersi che sia applicabile il termine previsto dalla disposizione da ultimo citata (art. 31, comma quarto, cod. proc. amm.)per le nullità degli atti amministrativi. L’eventuale nullità del contratto di avvalimento è infatti il solo presupposto sostanziale che rende illegittimi, e perciò soggetti all’ordinaria azione di annullamento davanti al giudice amministrativo prevista dall’art. 29 cod. proc. amm., gli atti di gara impugnati. Nella descritta prospettiva la supposta nullità del contratto di avvalimento è invece oggetto di accertamento in via incidentale dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm., in grado di fare emergere una causa di illegittimità dei provvedimenti di ammissione e aggiudicazione, ovvero degli atti di «esercizio (…) del potere amministrativo» ai sensi dell’art. 7 cod. proc. amm., sui quali la cognizione è svolta in via principale (si rinvia al riguardo, per l’analogia della fattispecie, a quanto affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato a proposito delle contestazioni concernenti il DURC nella sentenza 25 maggio 2016, n. 10). 

2. Deve inoltre escludersi che l’art. 29 del codice dei contratti pubblici sia una norma processuale. Sono tali infatti quelle che regolano le situazioni giuridiche della parti del giudizio una volta che questo sia stato proposto, quando cioè il diritto di azione è stato esercitato e si sia instaurato il rapporto processuale; non anche quelle – come la disposizione ora richiamata – che conformano il diritto di azione medesimo e che dunque disciplinano i presupposti sostanziali del suo esercizio e, per converso, della sua decadenza, con gli ulteriori effetti, anch’esso di carattere sostanziale, dell’inoppugnabilità dell’atto amministrativo e della definitività del rapporto giuridico con esso costituito. Il corollario di quanto ora affermato è che la versione dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici applicabile al caso di specie è quella vigente al momento in cui il bando di gara è stato pubblicato, ovvero quella originaria, antecedente alle modifiche introdotte dal più volte citato correttivo al codice di cui al d.lgs. n. 56 del 2017.

 

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