Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2358

Il ritiro, all’esito di un procedimento di secondo grado, dell’atto di indizione di una procedura concorsuale, attesa la sua natura giuridica di atto amministrativo generale, è sottratto all’efficacia delle norme dettate in tema di partecipazione individuale al procedimento, in coerenza con il disposto dell’art. 13 della l. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455).

Spetta alle pubbliche amministrazioni un generale potere di revisione, in autotutela, del proprio operato, in presenza di idonei motivi, originari o sopravvenuti, di pubblico interesse, secondo il paradigma dell’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990.

Prima della conclusione del procedimento preordinato alla stipula di contratti, attraverso la selezione concorrenziale e comparativa della miglior controparte, va riconosciuto alle pubbliche amministrazioni un ampio e generale potere di ripensare le scelte operate in ordine alle modalità di selezione delle controparti negoziali (e ciò nella prospettiva del costante adeguamento al vincolo finalistico delle loro condotte), con l’unico limite della necessità di rispettare le regole di buona fede e di tutela dell’affidamento, la cui eventuale violazione viene salvaguardata in sede di responsabilità precontrattuale (Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831).

Deve escludersi che la revoca degli atti di gara, da cui consegua un pregiudizio, comporti l’obbligo di pagamento, in favore dei concorrenti, dell’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, per un verso in quanto l’indennizzo è dovuto esclusivamente in favore dei soggetti direttamente interessati, cioè i soggetti cui il provvedimento di revoca sottrae una utilità ovvero un bene della vita già acquisito al relativo patrimonio, e tali non sono gli operatori economici per il solo fatto della formulazione di un’offerta in sede concorsuale (Consiglio di Stato, sez. V, 21 maggio 2018, n. 2025); per altro verso, prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non sussistono posizioni di affidamento qualificato, meritevoli di tutela compensativa indennitaria.

La legittimità della revoca non necessariamente esclude la lesione dell’affidamento della parte privata, rilevante in termini di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., posto che le due vicende operano su piani distinti, in quanto la legittimità della revoca rileva sub specie acti e si confronta con le regole di validità imposte all’azione amministrativa, mentre la correttezza dell’opzione soprassessoria opera sub specie facti e si confronta con le regole di condotta imposte all’amministrazione all’esito della instaurazione del cd. contatto sociale qualificato con i soggetti privati.

Occorre tenere distinte: a) l’ipotesi della revoca giustificata da sopravvenuti motivi di pubblico interesse (eventualmente correlate al sopravvenuto mutamento del quadro normativo di riferimento), cd. sopravvenienza di diritto, in cui la sopravvenienza è imprevedibile e non imputabile all’Amministrazione, tenuta ad adeguare la propria azione all’aggiornato quadro degli interessi, non potendosi prefigurare una condotta scorretta, fonte di pregiudizio precontrattuale. In tal caso, al privato spetta, ove ne ricorrano le condizioni, l’indennizzo da revoca legittima, ovvero il risarcimento del danno da revoca illegittima; b) l’ipotesi del mutamento della situazione di fatto, cd. sopravvenienza di fatto, nel qual caso solo l’imprevedibilità dello stesso, alla luce di un canone di qualificata diligenza operativa, esonera da responsabilità. In tal caso, al privato spetta l’indennizzo (limitato al danno emergente, nel caso dell’art. 21-quinquies, comma 1-bis, l. n. 241 del 1990) in caso di revoca legittima, ed il risarcimento del danno (comprensivo dell’interesse positivo, sia quale danno emergente che lucro cessante ex art. 1223 c.c.) in caso di revoca illegitima; c) l’ipotesi di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, cd. ius poenitendi, in cui la responsabilità è ancorata alla lesione dell’affidamento della controparte privata, ove l’Amministrazione non si sia conformata ai canoni di correttezza e di buona fede, prefigurati dall’art. 1337 c.c.. In tal caso, al privato spetta il risarcimento del danno precontrattuale (nei limiti dell’interesse negativo, ancorché comprensivo del lucro cessante) nell’ipotesi di revoca legittima, ma operata in modo scorretto, ed il risarcimento integrale del danno in ipotesi di revoca illegittima.

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