A proposito della valutazione divergente del giudice amministrativo rispetto a quella effettuata in sede di verificazione

Cassazione, Sezioni Unite. , 9 Gennaio 2020, n. 159 (ordinanza)

L'eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio - inteso, cioè, quale esorbitanza dai limiti esterni che segnano l'ambito della sua giurisdizione - ricorre qualora il giudice amministrativo, in materia nella quale la legge gli assegna una potestas iudicandi limitata alla sola indagine sulla legittimità degli atti amministrativi, abbia effettuato, invece (o anche) un sindacato di merito, provvedendo per motivi di siffatta natura all'annullamento dell'atto oppure alla sua sostituzione mediante una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa (v. tra numerosissime altre SU nn. 9443 del 2011, 28263 del 2005, 19664 del 2003, 7288 del 1993). Nella specie non risulta affatto che il giudice amministrativo abbia provveduto ad una diretta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto impugnato, essendosi il medesimo limitato al riscontro di legittimità di tale atto valutando le critiche mosse al medesimo anche sulla base di una verifica tecnica disposta dopo che dall'istruttoria era emersa la necessità di provvedere ad un rinnovato e più approfondito esame tecnico siccome ritenuto indispensabile ai fini della decisione

L’A.T.I. (seconda classificata nella gara per la procedura di affidamento di un appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione di lavori di ristrutturazione generale e di consolidamento strutturale di un padiglione detentivo presso una Casa circondariale),   soccombente nel secondo grado innanzi al Consiglio di Stato[1],  propone ricorso per Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, deducendo l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nel merito dell’attività amministrativa del giudice amministrativo[2], in quanto il Consiglio di Stato ha deciso in maniera contrastante con la valutazione contenuta nella verificazione[3], sostituendosi pertanto alla attività della p.a.. Assume parte ricorrente che la verificazione costituirebbe un giudizio mediante il quale una pubblica amministrazione dichiara attraverso un suo tecnico quale sia lo stato di fatto e di che natura siano le modifiche eseguite. Di contro il Collegio ha sostanzialmente ritenuto che le modifiche proposte dall’aggiudicataria, rispetto al progetto posto a base della gara, fossero da ritenersi migliorie[4] in relazione alla specifica disciplina di gara, che prevedeva la presenza di un progetto preliminare (che pertanto lasciava ampio spazio a soluzioni alternative, tuttavia rispettose delle esigenza indicate dalla p.a)  e di un capitolato titolato come di natura “prestazionale”, in quanto le stesse non alteravano le caratteristiche progettuali fissate dalla stazione appaltante.

La Corte di Cassazione dichiara inammissibile il ricorso rilevando come la verificazione come prevista nella l. n. 205 del 2000 e riprodotta negli artt. 19 e 64 del codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104 del 2010) sia uno strumento meramente cognitivo e non valutativo[5]. Il verificatore esprime un parere tecnico, volto all’accertamento dei fatti, e non valutazioni giuridiche, non rilevando tra l’altro che il verificatore possa essere incardinato in un organo o in un ufficio della p.a.. Tale accertamento tecnico non è espressione di discrezionalità amministrativa, e pertanto può essere disatteso dall’organo giurisdizionale.  Le contestazioni riguardanti le modalità di recepimento delle valutazioni tecniche nel giudizio amministrativo costituiscono pertanto censure non connesse ai limiti esterni della giurisdizione, ma solo quelli strettamente interni relativi all’esercizio della stessa. Il giudice che dovesse sbagliare in tale ambito incorrerebbe pertanto in errores in iudicando o errores in procedendo, ma non sconfinerebbe nel merito o nell’ambito delle valutazioni di opportunità della pubblica amministrazione. Si osserva sul punto che il giudice, con attività che rientrano strutturalmente nel decidere del giudizio amministrativo, non ha fatto che accedere alla conoscenza del fatto attraverso la verificazione e qualificare dal punto di vista giuridico le risultanze della stessa, qualificando le modifiche venute in rilievo quali migliorie e non varianti. Ritiene in tal senso la giurisprudenza di merito che l’esito della verificazione sia autonomamente apprezzabile dal giudice amministrativo, e che lo stesso possa anche discostarsi dalle conclusioni del verificatore, esplicitandone tuttavia adeguatamente le ragioni nella motivazione[6].

 

Civile, Sez. U.. 09.01.2020,  n. 159

 

 

 

                                               ORDINANZA

 

 

sul ricorso 9030-2018 proposto da:

COSTRUZIONI ANGELICO EDILI STRADALI S.R.L., in proprio e quale mandataria dell'ATI costituenda con SA.PRO Edil Restauri 85 s.r.I., Nuova C.c.s. e Simoneschi s.r.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2, presso lo studio dell'avvocato ANGELO CLARIZIA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FRANCESCO

ZACCONE;

                       

- Contro

 

                                                          

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente del  Consiglio dei Ministri pro tempore, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (già UFFICIO del COMMISSARIO STRAORDINARIO del GOVERNO per le INFRASTRUTTURE CARCERARIE), in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

- controricorrenti -

nonchè contro

DEVI IMPIANTI S.R.L.;

 

 

- intimata –

 

avverso la sentenza n. 269/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 17/01/2018.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/10/2019 dal Consigliere MARIA ACIERNO;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, il quale conclude chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso.

 

 

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

 

 

avverso Ia sentenza n. 269/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 17/01/2018.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/10/2019 dal Consigliere MARIA ACIERNO;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, it quale conclude chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso.

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1.11 Consiglio di Stato confermando la pronuncia del T.A.R. Lazio ha rigettato ii ricorso proposto dalla s.r.l. Costruzioni Angelico, (in proprio e quale mandataria dell'A.T.I. costituenda per Ia gara) volto ad affermare l'illegittimità dell'aggiudicazione di una commessa relativa a lavori di ristrutturazione del padiglione C) del carcere di Livorno. E' stata disposta, in corso di causa, con ordinanza del 21/6/2017, una verificazione, affidata all'Ingegnere responsabile del provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Lazio, Abruzzo e Ric. 2018 n. 09030 sez. SU - ud. 14-10-2019 Sardegna od altro ingegnere da lui delegato al fine di ottenere la descrizione dettagliata delle modifiche progettuali proposte dall'impresa aggiudicataria e la valutazione sulla base della scienza ingegneristica della loro riconducibilità alle migliorie od alle varianti. II verificatore ha ritenuto tali modifiche varianti ma il Consiglio di Stato ha disatteso tale conclusione rilevando che nessuna di esse era tale

da alterare le caratteristiche progettuali inderogabilmente fissate   dalla stazione appaltante e che la stima del superamento dei costi oltre la soglia del 5% dell'importo complessivo dei lavori non costituisce un indice rilevante, dovendosene valutare esclusivamente il contenuto in relazione alla disciplina di gara.

2.La s.r.l. Costruzioni Angelico ha proposto ricorso per cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, illustrato da memoria. Ha resistito con controricorso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Non ha svolto difese l'altra parte intimata.   

3.I1 procuratore generale ha depositato requisitoria scritta,  concludendo con richiesta d'inammissibilità del ricorso.

4.Nell'unico motivo di ricorso è stato dedotto l'eccesso di potere     giurisdizionale per sconfinamento nel merito dell'attività amministrativa in relazione alla decisione del Consiglio di Stato contrastante con la valutazione contenuta nella verificazione. E' stato rilevato al riguardo che nella verificazione il giudizio è espresso da   in una amministrazione pubblica che dichiara, nella specie attraverso un suo tecnico, quale sia lo stato di fatto e di che natura siano le modifiche eseguite. Ne consegue che la diversa valutazione svolta dal Consiglio di Stato, peraltro in modo apodittico, consiste in un'attività sostitutiva ed invasiva della sfera della P.A..

5.Come esattamente rilevato dal Procuratore generale nella propria requisitoria, la verificazione, così come prevista nella I. n. 2005 del 2000 e riprodotta negli artt. 19 e 64 del codice del processo amministrativo (d.lgs n. 104 del 2010) costituisce uno strumento processuale cognitivo e non valutativo di fatti rilevanti ai fini della decisione giudiziale. Al riguardo il Consiglio di Stato ha evidenziato che it verificatore (C.d.S n. 881 del 2007 e 138 del 2010) accerta i fatti ma non esprime in ordine ad essi valutazioni giuridiche ma soltanto tecnico fattuali, in aggiunta alla mera rilevazione del dato storico. Deve, conseguentemente escludersi in modo radicale qualsiasi vincolatività dei giudizi valutativi del verificatore sulla autonomia della cognizione del giudice amministrativo rispetto alle conclusioni assunte in sede di accertamento tecnico.

6.In conclusione, la verificazione consiste in un parere tecnico, non espressione di discrezionalità amministrativa che ben può essere disatteso dall'organo giurisdizionale, a nulla rilevando che it verificatore sia incardinato in un organo od ufficio della pubblica amministrazione. Le contestazioni riguardanti le modalità di recepimento delle valutazioni tecniche nel giudizio amministrativo costituiscono censure strettamente interne all'esercizio della giurisdizione, potendosi tradurre esclusivamente in errores in iudicando, at pari dei rilievi sull'operato del verificatore. Non si ravvisa alcuno sconfinamento nel merito o nell'ambito delle valutazioni di opportunità della pubblica amministrazione, dal momento che it verificatore fornisce una valutazione, nella specie espressamente limitato al "punto di vista della scienza ingegneristica" (cfr. sentenza

impugnata) all'interno di un procedimento giurisdizionale esclusivamente funzionale alla decisione giudiziale. Nella specie il Consiglio di Stato ha motivatamente disatteso l'accertamento tecnico all'interno dell'attività valutativa delle risultanze istruttorie che

costituisce     il          nucleo           del      processo       decisionale   relativo           alla deliberazione finale.

6.1 Le S.U. di questa Corte nella sentenza n. 16893 del 2017, con riferimento ad una fattispecie coincidente con quella dedotta nel

Ric. 2018 n. 09030 sez. SU - ud. 14-10-2019   presente giudizio (valutazione del Consiglio di Stato divergente da quella espressa dal verificatore) hanno radicalmente escluso lo sconfinamento dall'esercizio del potere giurisdizionale rilevando che: "l'eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio - inteso, cioè, quale esorbitanza dai limiti esterni che segnano l'ambito della sua giurisdizione - ricorre qualora il giudice amministrativo, in materia nella quale la legge gli assegna una potestas iudicandi limitata alla sola indagine sulla legittimità degli atti amministrativi, abbia effettuato, invece (o anche) un sindacato di merito, provvedendo per motivi di siffatta natura all'annullamento dell'atto oppure alla sua sostituzione mediante una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa (v. tra numerosissime altre SU nn. 9443 del 2011, 28263 del 2005, 19664 del 2003, 7288 del 1993). Nella specie non risulta affatto che il giudice amministrativo abbia provveduto ad una diretta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto impugnato, essendosi il medesimo limitato al riscontro di legittimità di tale atto valutando le critiche mosse al medesimo anche sulla base di una verifica tecnica disposta dopo che dall'istruttoria era emersa la necessità di provvedere ad un rinnovato e più approfondito esame tecnico siccome ritenuto indispensabile ai fini della decisione".

7. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile con applicazione del principio della soccombenza in relazione alle spese processuali del presente giudizio.

 

 

P.Q.M.

 

 

 

Dichiara inammissibile il ricorso.

 

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della parte resistente da liquidarsi in E 10000 per compensi oltre spese prenotate a debito.

Sussistono i presupposti processuali per il versamento dell'ulteriore importo, ove dovuto, a titolo di contributo unificato, in applicazione dell'art. 13, comma 1 quater, del d.p.r. n. 115 del 2002.

Cosi deciso nella camera di consiglio del 14 ottobre 2019.