T.R.G.A. Bolzano, sez. I, 6 agosto 2019, n. 194

1.Considerati i commi 1 e 7 dell’art. 77, il Codice non impone la nomina della commissione giudicatrice prima dell’esame di conformità delle buste, bensì impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e che la valutazione delle offerte tecniche venga effettuata dalla commissione giudicatrice, all’uopo nominata.

Per quanto attiene, più specificamente, alle gare gestite telematicamente, la garanzia di immodificabilità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico perché la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. In siffatte ipotesi, quand’anche la lex specialisrecasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante (1).

Inoltre, in questi casi, l’accesso al contenuto dell’offerta tecnica da parte del seggio di gara non è considerato un vulnusinsanabile all’integrità della gara. Sicché, la gara non è pregiudicata dall’eventuale apertura delle offerte tecniche in tempi diversi o contemporaneamente all’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa (2).

(1)  Conforme: TAR Lombardia, Brescia, 12.1.2016, n. 38

(2)  Conforme: TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 19.1.2019, n. 54

2.Ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso con il quale un’impresa denunci la violazione dell’art. 51 del Codice, l’eventuale lesività della disciplina di gara è ravvisabile soltanto in capo alle imprese appartenenti alla categoria normativa delle imprese lato sensudi minori dimensioni e cioè le c.d. P.M.I. (3). Infatti, la lesività derivante dalla mancata suddivisione in lotti si esaurisce nella fase di indizione della procedura di gara laddove determina un effetto escludente per le PMI; diversamente, le imprese per le quali la mancata suddivisione in lotti non determina la loro esclusione, non subiscono lesione alcuna. In difetto di una lesione concreta ed attuale esse non sono legittimate a far valere detto vizio (4).

(3)  Conformi:  Cons. Stato, Sez. III, 26.9.2018, nn. 5528 e 5534

(4)  Conforme: Cons. Stato, Sez. III, 22.11.2018, n. 6611

3.Le disposizioni della lex specialisdi gara che individuano i criteri di valutazione dell’offerta non si prestano ad una impugnazione immediata poiché privi di carattere escludente, e ciò in quanto, oltre a non precludere la partecipazione dei potenziali concorrenti, non predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa (5).

(5)  Conforme: Cons. Stato, Sez. III, 7.6.2018, n. 3434

4.L’omessa predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta costituisce violazione dell’art. 95 del D.Lgs. 50/2016, trattandosi di omissione che non consente la verifica dell’operato dell’Amministrazione da parte del privato e l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (6). 

Infatti, i sub criteri non sono mere specificazioni esemplificative ma costituiscono profili eterogeni di valutazione che devono essere puntualmente specificati e corredati dall’indicazione del relativo punteggio massimo e ad ogni sub criterio deve corrispondere un sub punteggio specifico che non sia possibile attribuire ad altro titolo (7).

(6) Conforme: Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2018 n. 858

(7) Conformi: Cons. Stato, Sez. V, 22.12.2014, n. 6259; in termini: C.G.A. per la Regione Sicilia, 19.1.2015, n. 27; TAR Lazio, Sez. II, 4.4.2014 n. 5889; TAR Calabria, Sez. II, 9.10.2015 n. 1568.

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