TAR Liguria, Sez. Seconda, sent. 19 giugno 2019 n. 545

a contestazione di un operatore economico privato che si assume leso dalla mancata indizione di una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione di un bene demaniale appartiene alle controversie di cui all’art. 133, c. 1, lett. b), del d.lgs. n. 104/2010 e dunque alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a prescindere dalle valutazioni circa l’effettiva sussistenza dell’obbligo di esperimento della gara (1).

Sulla base dell’art. 4 del Codice dei contratti, come modificato dal d.lgs. n. 57/2017, le stazioni appaltanti sono tenute ad affidare anche i contratti attivi nel rispetto dei principi di evidenza pubblica, ossia con modalità e logiche anche solo latamente competitive, e a non procedere a stipulazioni private senza aver prima considerato anche la posizione di altri operatori privati, dovendo in caso contrario motivare la decisione in modo stringente (2).

Nei settori speciali l’obbligo dell’evidenza pubblica grava sugli enti aggiudicatori di cui all’art. 3, lett. e), punto 1.2. del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. solo se l’affidamento si pone in rapporto di strumentalità rispetto al settore di competenza (3).

Qualora il soggetto concessionario-subconcedente rivesta natura meramente privata, funzionalmente e organizzativamente slegata dalla p.a., gli atti di subdisposizione dallo stesso posti in essere non soggiacciono ai limiti pubblicistici dell’evidenza pubblica.

 

  1. conformi: Cass. civ., SS.UU., ord. 21/1/2019, n. 1543, ord. 9/8/2018, n. 20682; ord. 4/9/2018, n. 21597; TAR Sicilia, Catania, III, 15/3/2019, n. 567 (in materia di aree aeroportuali);  CGARS, 23/5/2017, n. 221; Cons. St., A.P., 26 aprile 2018, n. 4 e Cons. St., III, 1/6/2018, n. 2299; TAR Lazio, III quater, 6/12/2018, n. 11828. Contrari: Cons. St., V, 18/12/2017, n. 5930 CGARS, 10/9/2010 n. 1197; Cass.civ., SS.UU. ord. 27/2/2017, n. 4884 e 19/12/2009 n. 26823.
  2. conformi: TAR Lombardia, IV, 15/4/2019, n. 840; TAR Campania, Napoli, IV, 5/3/2019, n. 1254;  TAR Molise, I, 28/1/2019, n. 38; CGARS 5/3/2019, n. 208; T.A.R. Milano, sez. IV, 28/01/2016, n.187. In senso restrittivo: Cons. Stato, V, 15/3/2019, n. 1704 in tema di concessioni minerarie; TAR Campania, Salerno, I, 16/5/2019, n. 770; TAR Firenze, I, 5/3/2019, n. 332. Vd. inoltre parere Cons. Stato, Comm. Speciale, 1/4/2016, n. 855.
  3. conformi: Tar Lazio, III ter, 21/6/2019, n. 8146; TAR Sicilia, Palermo, III, 4/3/2019, n. 661; Cons. St., 18/12/2018, n. 7031; TAR Campania, Napoli, III, 4/2/2019, n. 611; TAR Emilia Romagna, Bologna, 21/2/2019, n. 182; TAR Lazio, III, ord. 12/7/2018, n. 7778 di rinvio alla CGE;

 

In dottrina: Ceruti M., Contratti della p.a. - la natura contrattuale delle concessioni e la fine della giurisdizione esclusiva sulle concessioni in Giurisprudenza Italiana n. 3/2019; G. Orefice, Concessioni di beni pubblici e riparto di giurisdizione. Regolamento preventivo di giurisdizione, in questa Rivista; D. Bottega, I concessionari hanno l’obbligo di affidare i nuovi contratti di lavori e di servizi mediante procedura a evidenza pubblica, in questa Rivista; E. Raviele, Il codice degli appalti è applicabile anche al procedimento per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo in base ad un potere discrezionale dell’amministrazione procedente, purché non sia travalicato il generale canone di proporzionalità, in questa Rivista; G. Nicodemo, Affidamento concessioni evidenza pubblica - concessione a favore di terzi: illegittimo l’affidamento di beni pubblici senza gara in Giurisprudenza Italiana, n. 10/2017; Boscolo E., Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime, in Urbanistica e appalti, n. 11/2016; Patrito P., Concessione di beni pubblici in Urbanistica e appalti, n. 1/2013.

 

 

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