Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione
1. Tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni di legge. Nei bandi o negli avvisi è indicato il codice identificativo di gara (CIG) acquisito attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
2. I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati contengono le informazioni rispettivamente indicate nell'allegato II.6. I bandi di gara indicano altresì la durata del procedimento di gara, nel rispetto dei termini massimi di cui all'articolo 17, comma 3, e i criteri ambientali minimi di cui all'articolo 57, comma 2.
3. Successivamente all'adozione da parte dell'ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.
- 1 - Natura escludente delle clausole che prevedono requisiti di partecipazione tali da rendere l’oggetto impossibile o illecito
- 2 - L'interpretazione del bando
- 3 - Il confine scivoloso tra chiarimenti e modifiche
- 4 - Il bando può essere integrato con effetti escludenti dalla nuova disciplina sull’equo compenso di cui alla legge 49/2023?
1 - Natura escludente delle clausole che prevedono requisiti di partecipazione tali da rendere l’oggetto impossibile o illecito
Secondo TAR Lombardia, Milano, sez. I, 15 febbraio 2024, n. 376, le clausole del bando di gara che, specificando a pena di esclusione i requisiti minimi di un prodotto, rendano l'oggetto dell'affidamento impossibile o illecito, in quanto il prodotto in questione non sia reperibile sul mercato, devono essere considerate come escludenti e suscettibili di immediata e autonoma impugnativa a pena di inammissibilità del successivo ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione.
2 - L'interpretazione del bando
Secondo Cons. Stato, sez. V, n. 1439 del 13 febbraio 2024 ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in tema di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 del codice civile, e che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente.
3 - Il confine scivoloso tra chiarimenti e modifiche
I chiarimenti non sono ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice ; dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. Cons. Stato, III, n. 9254/2023.
4 - Il bando può essere integrato con effetti escludenti dalla nuova disciplina sull’equo compenso di cui alla legge 49/2023?
Alla delibera ANAC N. 101 del 28.2.2024, era affidato il delicato compito di chiarire se attraverso la legge n. 49 del 2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura.
L’ Autorità ha illustrato tre possibili soluzioni, riprodotte poi nel testo del bando tipo n. 2/2024 in consultazione, ovvero: procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica; procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali; inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara;
Nel caso si specie legittimamente il bando di gara in oggetto risulta aderente all’ultima delle predette soluzioni: l’articolo 18 del disciplinare stabilisce infatti che “La ditta concorrente, a pena di esclusione, deve compilare il modello di offerta economica proposto dal Sistema indicando il ribasso percentuale offerto sul prezzo a base d’asta...” e l’importo a base di gara, definito all’art. 3 del disciplinare in applicazione del D.M. 17 giugno 2016, è pari alla somma dei compensi professionali e delle spese generali; in presenza di un quadro normativo poco chiaro, la stazione appaltante ha legittimamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza con i principi che regolano l’evidenza pubblica, come positivizzati negli artt. 1, 2 e 3 d.lgs. 36/2023.
L’evidenziata incertezza circa le modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura unitamente ai principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento e al principio dell’autovincolo impediscone che possa operare, nel caso di specie, l’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, si commini a carico dei partecipanti una sanzione espulsiva per aver presentato un’offerta che, perfettamente aderente ai contenuti della lex specialis, risulti non conforme alla L. 49/2023. Infatti, che, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge deve ritenersi ammessa in casi eccezionali, poiché l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553); si è osservato, in particolare, che l’eterointegrazione del bando costituisce – in relazione alla sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull’affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l’accesso alle procedure evidenziali, la cui formulazione incombe alla stazione appaltante – dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, V, 28 agosto 2019, n. 5922). Anche la Corte di Giustizia ha
L’Autorità ha, quindi, ritenuto che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, consentendo allo stesso un termine per regolarizzare la posizione (Corte di Giustizia, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo);
Ecco la massima: l’assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.