Soccorso istruttorio
1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:
a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente.
2. L'operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.
3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato. L'operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica.
4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l'operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l'anonimato.
- 1 - Panoramica sui vari tipi di soccorso: Il soccorso istruttorio correttivo, come mezzo di semplificazione nel nuovo codice degli appalti
- 2 - Casistica sul soccorso istruttorio
- 3 - Soccorso istruttorio processuale
1 - Panoramica sui vari tipi di soccorso: Il soccorso istruttorio correttivo, come mezzo di semplificazione nel nuovo codice degli appalti
L’istituto del soccorso istruttorio si inquadra nell’ambito di una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica, esso cerca di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara possano pregiudicare, a danno dei concorrenti, la sostanza e la qualità delle proposte negoziali. Il nuovo Codice dei contratti pubblici dedica, a differenza del Codice previgente, una autonoma e più articolata disposizione (art. 101); e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa. Cons. Stato, V, n. 7870/2023. Sul tema vedi anche Cons. Stato, V, n. 7870/2023, secondo cui, a seguito dell’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici e, in particolare, di soccorso istruttorio, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, d.lgs. n. 36 del 2023, e, nello specifico, dell’art. 101, si deve, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra:
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d.lgs. n. 36/2023, non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/16), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione ed a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica(cfr. Cons. Stato, VII, n. 2101 del 4 marzo 2024, secondo cui la stazione appaltante è chiamata ad attribuire all’offerta un contenuto coerente con la valutabilità in gara e risolta dalla commissione di gara nel senso dell’interpretazione dell’offerta secondo i generali principi di conservazione e di buona fede);
d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.
2 - Casistica sul soccorso istruttorio
Così TAR Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 117, secondo cui si deve ritenere sanabile attraverso il soccorso istruttorio la documentazione, eventualmente incompleta o omessa, a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall'operatore economico, a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l'irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata. Tale interpretazione è in armonia «con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 assecondando una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva e tenendo conto del programmatico ampiamento dell'ambito del soccorso, fino al segno di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità». In conclusione, «deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa». Conformi Tar Lazio, Roma, Sez. V, 30 maggio 2023, n. 9201; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290; Consiglio di Stato sez. V, 2 agosto 2022, n. 6786.
Vedi anche Tar Lazio, II, 18735/2023, secondo cui la trama di norme e principi sottese all’art. 83 co. 9, D. Lgs n. 50/2016 – per come foggiata dalla giurisprudenza amministrativa e poi confermata in un’ottica teleologica anche dalla nuova disciplina di legge dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 – non può che condurre alla conclusione dell’esistenza nel caso di specie di tutti i presupposti del potere di soccorso procedimentale, visto che nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. Peraltro, in chiave di interpretazione teleologica, l’istituto del soccorso procedimentale – per come coniato e plasmato dalla giurisprudenza amministrativa in sede di ermeneusi dell’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – è stato poi integralmente confermato anche dal nuovo codice degli appalti (art. 101, c. 3). Ben può dirsi, quindi, che l’istituto del soccorso procedimentale (o soccorso istruttorio in senso stretto) – inteso come potere di richiedere all’offerente alcuni chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato al fine di superare eventuali ambiguità (fermo restando il divieto di acquisire dichiarazioni modificative o rettificative dell’offerta) – è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche. Conf. T.A.R. Bologna, II, n. 707/2023. Sul tema vedi anche, sub art.1, T.A.R. Bolzano n. 316/2023
Sul soccorso istruttorio alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici si segnala anche Cons. Stato, V, 26 febbraio 2024, n. 1871, secondo cui, nel caso in cui, in un appalto di servizi, venga richiesto come requisito di ordine speciale di capacità tecnico professionale lo svolgimento di servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento e l’operatore economico presenti una dichiarazione non conforme a quanto richiesto, la decisione della stazione appaltante di escludere il concorrente senza attivare il soccorso istruttorio non viola i principi generali della buona fede, del legittimo affidamento, della fiducia, dell’accesso al mercato e del risultato poiché, di fronte ad una simile richiesta, la corretta interpretazione della legge di gara si ritiene esigibile da ciascun operatore avveduto del settore e il soccorso istruttorio, anche in base al nuovo codice dei contratti pubblici, può essere attivato per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma non per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità. Del pari, TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 117 ha ritenuto sanabile attraverso il soccorso istruttorio la documentazione, eventualmente incompleta o omessa, a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall’operatore economico a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l’irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata.
TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 19.02.2024, n. 3340 ha poi ritenuto che, anche in forza degli adottati dalla stessa Anac, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttoria dalla Stazione appaltante. Peraltro, la stessa Anac nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”. Ha quindi espressamente avallato la ricostruzione interpretativa di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 che ritiene regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo di cui trattasi. Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.
In termini, Cons. Stato, VII, n. 2101 del 4 marzo 2024 che conferma gli indirizzi della giurisprudenza per i quali il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati. Il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio. In generale, può affermarsi che il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dall’istante residuino margini di incertezza facilmente superabili rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.
Secondo Cons. Stato, V, Ord in causa n. 1765/2024, cc 26.3.2024, in sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti, attesa non solo l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Consiglio di Stato . V, 6 dicembre 2021, n. 8148). Infatti, nella fase di verifica dei requisiti, non si può consentire di integrare una dichiarazione del tutto mancante ai fini della comprova; la stazione appaltante può verificare che quanto dichiarato dall' operatore, integrato in sede di soccorso istruttorio nella fase di ammissione, era veritiero; in sede di comprova, la verifica dei requisiti deve, infatti, essere necessariamente condotta sulle dichiarazioni contenute nel DGUE e in tale fase il soccorso istruttorio, inteso come modifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di ammissione, non può certamente trovare applicazione.
3 - Soccorso istruttorio processuale
Quanto, invece, al soccorso istruttorio processuale, Cons. Stato, III, n. 10166/2023 ha rilevato che il perimetro applicativo di tale istituto - di natura pretoria - corrisponde a quello che caratterizza il “soccorso istruttorio” nella sua tipica forma procedimentale, disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 (n.d.r. oggi art. 101 d.lgs. 36/2023). Secondo l’orientamento giurisprudenziale che ammette il “soccorso istruttorio processuale”, il giudizio può rappresentare la sede per il compimento di quelle verifiche, funzionali all’accertamento della sussistenza del requisito di partecipazione non dichiarato dal concorrente, illegittimamente omesse dalla stazione appaltante, previo invito all’impresa ad integrare/regolarizzare le dichiarazioni carenti/incomplete/irregolari, in ossequio ad elementari principi di economicità dell’azione amministrativa e di effettività della tutela giurisdizionale. Vedi anche Tar Salerno, 11 luglio 2023, n. 1653.
Da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, sentenza 13 febbraio 2024, n. 1434 ha osservato che il soccorso istruttorio processuale deve attenere a carenze di natura formale, afferenti ad attività vincolata, e tradursi, dunque, nell’accertamento della sussistenza del requisito non dichiarato; solo tale condizione consente al giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione. Per converso, il soccorso istruttorio sia in sede procedimentale che in sede processuale non può comportare una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo rispetto a quelli prodotti in gara.