Ambito e norme applicabili
1. Le disposizioni del presente Libro si applicano alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152. Le disposizioni del presente Libro si applicano, altresì, agli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.
2. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.
3. Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni:
a) il Libro I, Parte I, Titolo I, eccetto l'articolo 6;
b) nell'ambito del Libro I, Parte I, Titolo II, gli articoli 13, 14, 16, 17 e 18. L'articolo 15 si applica solo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti che sono amministrazioni aggiudicatrici;
c) il Libro I, Parte II;
d) nell'ambito del Libro I, Parte IV, gli articoli 41, 42, 43, 44, 45 e 46;
e) nell'ambito del Libro II, Parte II, gli articoli 57, 60 e 61;
f) nell'ambito del Libro II, Parte III, Titolo I, l'articolo 64;
g) nell'ambito del Libro II, Parte III, il Titolo II;
h) nell'ambito del Libro II, Parte V, Titolo IV, il Capo II si applica nei limiti di cui agli articoli 167, 168 e 169;
i) nell'ambito del Libro II, Parte VI, gli articoli 113, 119, 120 e 122.
4. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi hanno facoltà di adottare propri atti, con i quali possono in via preventiva:
a) istituire e gestire sistemi di qualificazione degli operatori economici;
b) prevedere una disciplina di adattamento delle funzioni del RUP alla propria organizzazione;
c) specificare la nozione di variante in corso d'opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore, nel rispetto dei principi e delle norme di diritto dell'Unione europea.
5. Le stazioni appaltanti o gli enti concedenti possono determinare le dimensioni dell'oggetto dell'appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata e tenendo conto delle esigenze del settore speciale in cui operano. Nel caso di suddivisione in lotti, le stazioni appaltanti o gli enti concedenti indicano nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o, quando il mezzo di indizione di gara è un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, nell'invito a presentare offerte o a negoziare, se le offerte possono essere presentate per uno, per più o per l'insieme dei lotti.
1 - Concetto di strumentalità
La norma è di notevole interesse perché definisce il concetto di strumentalità al settore speciale, strumentalità, come noto, necessaria ai fini dell'attrazione della procedura nel relativo ambito di disciplina.
Il riferimento alla funzionalità evidenza la decisione politica di declinare la strumentalità è interpretato in termini restrittivi: il che se, da un lato, vale ad escludere che un dato affidamento debba considerarsi automaticamente strumentale alle attività nel settore speciale; dall’altro impone che l’esistenza del nesso di funzionalità vada esaminato caso per caso, tenendo, anche conto, al fine di tale valutazione, dell’elemento rappresentato dall’assenza, per gli operatori economici, di un mercato di riferimento al di fuori del settore speciale.
Sotto questo profilo, in giurisprudenza, si è assistito nel corso degli anni a posizioni non sempre univoche che hanno trovato una definizione a seguito dell’intervento nel 2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato. Ad. Plen. n. 16/2011). Questa ha adottato un criterio di stretta funzionalità dell’oggetto dell’affidamento rispetto alle attività nell’ambito del settore speciale. Il primo deve essere caratterizzato dalle specificità del secondo ed in quanto tale deve presentare profili distintivi rispetto alla generalità degli affidamenti aventi analogo oggetto. In ragione di ciò, è stato ritenuto che l’appalto bandito da ENI Servizi SpA per conto di ENI SpA e avente ad oggetto il servizio di vigilanza degli uffici amministrativi della società non rientrasse nell’ambito di applicazione della disciplina sui settori speciali; questa, infatti, non è attività esclusiva del settore di estrazione del gas; non rientra, cioè, tra le attività necessarie al fine di erogare il servizio. Diversamente, sarebbe stata applicabile la disciplina speciale qualora il servizio di vigilanza avesse riguardato, non già gli uffici amministrativi, ma le infrastrutture di rete gestite e utilizzate dall’ENI per lo svolgimento del servizio. Ulteriore elemento preso in considerazione da Consiglio di Stato, quale indice del carattere strumentale di un affidamento, è rappresentato dalla verifica dell’esistenza o meno per gli operatori economici che svolgono le attività oggetto di affidamento di un “mercato” anche al di fuori dei committenti operanti nei settori speciali. In tale ultimo caso (si pensi alle imprese “monocliente”), l’imposizione alle imprese pubbliche e soggetti privati dell’obbligo di applicare la disciplina sui settori speciali è diretto a garantire loro un accesso trasparente, equo e non discriminatorio, all’unico mercato per loro disponibile, condizioni che potrebbero non essere assicurate nel caso di una gestione iure privatorum dell’affidamento
In coerenza con questa impostazione è appunto la previsione (art. 141, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023) che sembra valorizzare la portata derogatoria della disciplina sui settori speciali, rispetto a quella sui settori ordinari nel caso di amministrazione aggiudicatrici e a quella civilistica per imprese pubbliche e soggetti privati, precisando, con riferimento a queste ultime figure, che “il limite della strumentalità” è “da intendersi in senso strettamente funzionale”.
In sostanza, volendo tentare di ricondurre ad unitarietà le molteplici posizioni espresse dalla giurisprudenza, per l’impostazione prevalente, il nesso di strumentalità può configurarsi ove sussista un rapporto diretto tra il contratto oggetto di affidamento che deve essere essenziale per lo svolgimento delle attività istituzionali degli enti aggiudicatori (non rilevando, a tal fine un rapporto di lata e indiretta correlazione). Si deve quindi integrare un rapporto di mezzo a fine rispetto alla specifica attività svolta dall’ente aggiudicatore nel settore speciale di riferimento.
Rispetto a questa impostazione va valutata anche la posizione di recente assunta dalla giurisprudenza europea, secondo cui rientrano, in quanto strumentali, nell'ambito di applicazione della disciplina dei settori speciali, gli affidamenti necessari allo svolgimento in modo adeguato delle attività, Ne sono invece esclusi quelli che rispondono alle finalità di rendere maggiormente attrattivo, sul piano commerciale, il servizio stesso.
In questa prospettiva, possono ritenersi comunque strumentali tutte quelle prestazioni che, avendo natura complementare e trasversale, potrebbero, in altre circostanze, servire all’esercizio di altre attività non rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva vertente sui settori speciali (Corte giust. UE, 28 ottobre 2020, C-521/18, Poste Italiane; in termini, Cons. Stato, V, n. 6817/2023).