Principi generali e disposizioni comuni

Sommario: 1. Una premessa e un’introduzione al nuovo codice. – 2. I principali punti innovativi delle direttive. – 3. I principali contenuti della legge delega. – 4. Principi generali e ambito di applicazione.

1.  Una premessa e un’introduzione al nuovo codice

Il 19 aprile 2016, a seguito delle direttive europee del 2014 e della legge delega approvata il 28 gennaio 2016, è stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale il decreto legislativo n. 50, contenente il nuovo “codice dei contratti pubblici”.

Dopo due anni di intensi dibattiti, studi, lavori, si avvia una forte azione di cambiamento nel sistema degli appalti e delle concessioni in Italia[1].

Far correre i treni, realizzare grandi opere utili, mettere in sicurezza gli edifici e il territorio, deve tornare a essere bello, per tutti, una grande sfida nazionale, in un tempo di riforme per l’Italia.

Troppo spesso oggi gli appalti pubblici sono associati agli scandali, agli sprechi, alla corruzione. Occorre cambiare verso.

Il recepimento delle nuove direttive europee sui contratti pubblici deve rappresentare un’occasione decisiva per riformare in modo profondo il settore degli appalti e delle concessioni in Italia. Nella “Strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva” il contributo degli appalti pubblici è ritenuto essenziale. Saprà l’Italia approfittarne per risolvere i suoi nodi storici, intricati in quel groviglio di leggi che già Massimo Severo Giannini definì “enigmistica giuridica”? Molte norme ma scarsa legalità, troppe stazioni appaltanti inefficienti, modesta attenzione per la qualità dei progetti, massimi ribassi e massimi aumenti dei costi in corso di opera, gare opache, scarsa efficienza dei controlli pubblici, partenariato pubblico-privato da migliorare, contenzioso giurisdizionale da contenere.

Naturalmente ci sono anche i punti di forza, le reti di Alta Velocità realizzate, il lavoro dell’ANAC, le recenti norme su project bond e “sblocca cantieri”, ma occorre non perdere il treno delle direttive europee per realizzare i cambiamenti necessari.

Queste e altre formidabili questioni sono state sullo sfondo della complessa opera di recepimento e riordino che ha condotto alla emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici in Italia.

L’approvazione del nuovo Codice, accompagnata da commenti largamente positivi, è stata il frutto dell’intenso lavoro della Commissione di studio per il recepimento delle direttive comunitarie, coordinata da Antonella Manzione, capo del dipartimento affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

La Commissione si è giovata del precedente lavoro svolto, a partire dalla primavera 2014, dalla prima Commissione insediata presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha steso le prime bozze contestualmente ai lavori in corso, in sede parlamentare, per l’approvazione della legge delega che si è avuta, con un certo ritardo, solo con la legge n. 11 nel 2016.

Non si può dire che non vi sia stata la previsione della complessità tecnica dell’opera da svolgere anche se occorre parimenti riconoscere che l’incertezza in sede legislativa sui principi della delega non ha giovato alla celerità e alla coerenza dei lavori.

La prima questione apparsa subito evidente è costituita dalla sottile distinzione tra i concetti di “recepimento” e di “riordino”.

Fino a che punto si doveva rimanere aderenti alle disposizioni delle tre direttive europee del 2014 e quanto si doveva innovare rispetto ad esse, per meglio corrispondere alle esigenze nazionali? Il tema, solo apparentemente accademico o di stile, è stato ed è tuttora dominante ai fini degli esiti della manovra complessiva.

La Commissione, tenendo conto delle pur contraddittorie indicazioni provenienti dal legislatore della delega, si è orientata preferibilmente verso la prima soluzione, secondo il modello cd. del copy out, ma rivisitato, al fine di segnare i caratteri di discontinuità e di innovazione nei confronti del codice vigente e, più in generale, del sistema del public procurement in Italia, analogamente a quanto fatto da altri paesi europei.

Ciò anche in ossequio al principio del divieto di gold plating, radicato nelle direttive europee e nell’ordinamento nazionale, già dal 2010, con l’intento di evitare sovraccarichi e appesantimenti burocratici e di perseguire il fondamentale obiettivo della semplificazione normativa[2].

È ben chiaro, però, che si è dovuto anche tener conto dei principi della legge delega, molto stringenti e precisi su diversi punti, in quella ottica di “riordino”, e non solo di “recepimento”, tesa a superare e risolvere i “vizi nazionali” del sistema.

Quanto il testo prodotto, certamente ancora suscettibile di cambiamenti attraverso l’emanazione delle linee guida e dei decreti correttivi, riesca nel difficile equilibrio tra le due esigenze, è giudizio complesso affidato agli interpreti e, per lo spazio residuo, ai decisori.

Analogamente complessa è la valutazione dei risultati sin qui perseguiti circa il fondamentale obiettivo della semplificazione normativa.

Il codice è stato ridotto nei suoi numeri, il regolamento del 2010 è stato soppresso e sostituito dalle linee guida dell’ANAC.

Come noto, si è voluto sin dall’inizio usare l’espressione polisensa di soft law per connotare il passaggio da un sistema di regolazione classicamente normativo e prescrittivo ad un altro, più improntato dalle “linee guida” dell’ANAC, sebbene la legge delega abbia in definitiva curvato l’iniziale approccio in direzione di un approdo più coerente con il diritto amministrativo, stabilendo l’approvazione delle linee guida tramite decreto ministeriale e la ricorribilità degli atti dinanzi al giudice amministrativo.

 

Si aprono, a riguardo, formidabili questioni circa l’inquadramento dogmatico delle “linee guida” nel sistema delle fonti[3]. Vi sono vari elementi e materiali che possono indurre a ritenere che debba essere riconosciuto un potere normativo diffuso, interno alla società organizzata, che si esprime in forme nuove superando la classica distinzione delle fonti indicata dall’art. 1 della legge generale del 1942.

È interessante a riguardo, sia il rapporto del Consiglio di Stato francese del 2013, nella parte dedicata a “le droit souple” che, a certe condizioni, può trasformarsi in “droit dur”[4] e sia la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 18 settembre 2015, n. 4358, che ha ritenuto che le linee guida «a prescindere dal loro inquadramento dogmatico, assumono, in ogni caso, valenza di canoni oggettivi di comportamento per gli operatori del settore la cui violazione integra un’ipotesi di negligenza (…) essendo all’Autorità riconosciuto il ruolo di garante dell’efficienza e del corretto e trasparente funzionamento del mercato nel settore dei contratti pubblici (…)».

Questa ultima considerazione ci riporta, peraltro, alle teorie neoistituzionaliste sui rapporti tra diritto ed economia che pongono l’enfasi sulla centralità della nozione di istituzione, quale terreno di incontro e punto di equilibrio, più che sul formalismo giuridico[5].

Non vi è dubbio che l’ANAC, che somma ora molteplici poteri non solo di vigilanza ma anche normativi, amministrativi, gestionali, sanzionatori, paragiurisdizionali, ben al di là dell’opportunità di un mutamento del nomen, costituisca l’istituzione di riferimento, la vera novità, il presidio pubblico, dell’intero sistema degli appalti e dei contratti pubblici.

Un ruolo istituzionale “forte”, che era mancato sin qui in Italia.

Senza altro aggiungere, sembra a noi che le linee guida dell’ANAC, cui è affidata gran parte della manovra di riordino, abbiano natura sostanzialmente regolamentare, sulla base delle espresse previsioni di legge e del disegno istituzionale, e che, in quanto tali, vada ad esse riconosciuta efficacia vincolante nei confronti delle stazioni appaltanti e degli operatori del settore.

Da questa (provvisoria) conclusione discende che l’approvazione delle linee guida dovrebbe essere preceduta opportunamente dal parere del Consiglio di Stato.

Il tema sarà approfondito oltre, nel capitolo sulla governance dei lavori pubblici (cap. 15), tenendo conto della “tripartizione” della natura giuridica delle linee guida ANAC, delineata dal parere del Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855, un parere pregevole e di grande utilità, in linea con il successo che il rinnovato corso dell’istituto sta riscontrando in più campi.

Ma occorre sin da ora evidenziare che il testo finale del codice approvato non ha tenuto conto delle indicazioni del Consiglio di Stato su due punti rilevanti:

a) nella omessa previsione del parere preventivo del Consiglio di Stato nell’emanazione delle linee guida generali dell’ANAC;

b) nella riformulazione dell’art. 211, che in effetti attribuisce ora all’ANAC un potere inusuale di gerarchia su tutte le stazioni appaltanti attraverso il meccanismo raccomandazione/sanzione del RUP che non si adegua, che sembra alterare in modo significativo l’assetto ordinamentale della materia.

Il decreto legislativo in commento, opportunamente definito “Codice dei contratti pubblici” delinea un più avanzato contesto di qualificazione della domanda ossia delle stazioni appaltanti (oltre 36.000!), attraverso sistemi di certificazione, di aggregazione e di centralizzazione della domanda[6].

L’obiettivo è quello, fondamentale, della forte riduzione del numero delle stazioni appaltanti in Italia che è la premessa per la riqualificazione dell’intero sistema pubblico degli appalti (come già invocato da Massimo Severo Giannini nel noto “Rapporto sui principali problemi dello Stato”, del 1978).

Forse si poteva fare di più, ma la strada è tracciata con decisione, molto dipenderà dalle fasi dell’attuazione ed è comprensibile la necessità di un tempo per la transizione.

Si tratta di un cambiamento epocale e decisivo per l’efficienza e la trasparenza del sistema pubblico.

 

Non abbastanza, forse, si è fatto sin qui per l’altro grande tema costituito dalla qualificazione dell’offerta, che dovrà meglio essere sviluppato in sede di linee guida ANAC.

È tuttavia chiaro che l’affollatissimo mondo delle imprese di costruzione in Italia non può continuare ad essere all’altezza delle sfide di competitività del Paese se accanto ai requisiti formali di legittimazione non si introducono anche rating reputazionali e di efficienza, basati sul curriculum delle imprese e sulla valutazione dei risultati prodotti nell’esecuzione delle opere pubbliche.

Anche in questo contesto occorre premiare il merito e le aggregazioni che producono efficienza.

In altri termini, va profondamente rivisto l’attuale sistema delle SOA, prevedendo requisiti che facciano leva sui criteri reputazionali delle imprese.

La valutazione dei requisiti di carattere generale resta, invece, in capo alle stazioni appaltanti.

Viene fortemente implementato lo sviluppo delle procedure telematiche che costituiranno d’ora in poi la regola.

Migliori soluzioni, rispetto al codice vigente, sono state individuate nello schema del decreto in tema di avvalimento[7], con l’esclusione per i consorzi, e nella valutazione delle offerte anomale, con l’esclusione di criteri di predeterminazione: anche in questo campo, potrebbe esserci spazio per soluzioni più avanzate e coraggiose.

Un certo dibattito, anche critico, si è sviluppato sulla cd. “liberalizzazione” del subappalto.

Si sono confrontate più tesi: l’esito è stato quello della previsione di un limite generale, su tutti i lavori, non solo per la categoria prevalente, del trenta per cento.

Forse una soluzione di compromesso.

In linea con le direttive, risulta essere la determinazione di una soglia, nell’ambito del sottosoglia, entro cui consentire alle stazioni appaltanti maggiore discrezionalità nelle procedure, nel rispetto dei principi europei di pubblicità, trasparenza, concorrenza, anche attraverso la valorizzazione del principio di rotazione, che è diffuso nelle prassi in Europa, e che può determinare nuove consuetudini (white list, albo certificato degli offerenti e dei fornitori, ecc.).

 

Si tratta di un atto di fiducia nei confronti delle amministrazioni pubbliche e degli enti aggiudicatori che, se ben interpretato, anche con il sussidio delle linee guida, non avrà effetti negativi sulla concorrenza né sulla legittimità dell’azione pubblica.

Nella fase dell’attuazione molta attenzione dovrà essere dedicata al regime delle opere a scomputo nel sottosoglia in considerazione dell’innovativo principio stabilito dall’art. 20 del nuovo codice in tema di opere pubbliche realizzate a cura e spese del privato.

Analogamente occorre fare circa il regime particolare dei “servizi sociali”, coordinando la disciplina della legge Madia sulla stessa materia, per dare certezza a problemi concreti sempre crescenti (si pensi al rinnovo delle concessioni per la gestione delle strutture sportive e agli appalti di servizi alla persona, svolti da soggetti no profit).

Innovativa è la procedura prevista dall’art. 22 dello schema del decreto in tema di dibattito pubblico e di partecipazione dei portatori di interessi alle scelte relative ai “grandi progetti infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale”.

Viene introdotto un modello di “udienza pubblica” o, secondo la prassi anglosassone, di “examination in public”, utile a rafforzare “la democrazia amministrativa” e a prevenire i conflitti, che dovrà essere coordinato con gli attuali procedimenti di VIA e di VAS, anche tenuto conto della nuova disciplina della conferenza di servizi stabilita dal decreto di attuazione della legge 124/2015.

Un’intelligente previsione può ritenersi quella contenuta dall’art. 192 dello schema di decreto con cui si consente la cessione di immobili inclusi in programmi di dismissione, a titolo di corrispettivo, ai privati che realizzano opere pubbliche. Ove possa esser chiaro che la cessione avviene senza vincoli di destinazione urbanistica, ferma l’approvazione pubblica del progetto di valorizzazione, si otterrebbe il duplice obiettivo di recuperare risorse per le opere pubbliche e di finalmente valorizzare i beni dismessi, ora incagliati nelle “filiere decisionali” dell’urbanistica locale.

Una novità assoluta, in tema di governance pubblica, è costituita dall’istituzione, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con D.P.C.M. da adottare entro tre mesi, della “Cabina di regia” che è definita come «la struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea per quanto riguarda l’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni, e per l’adempimento degli obblighi di assistenza e cooperazione reciproca tra gli Stati membri, onde assicurare lo scambio di informazioni sull’applicazione delle norme contenute nel presente decreto e sulla gestione delle relative procedure».

Misure assai opportune sono contenute nello schema del nuovo codice in tema di razionalizzazione e riduzione del contenzioso amministrativo con la previsione dell’anticipazione e della semplificazione della fase delle impugnazioni nei confronti dei vizi soggettivi che comportano delle esclusioni (oggi circa il 70 per cento del contenzioso dopo l’assegnazione!) e dei vizi di composizione della commissione di gara, spesso rilevati strumentalmente ad anni di distanza. Un contenzioso spesso strumentale e pretestuoso che dovrebbe ora essere depotenziato.

Vengono anche meglio chiarite le “ sei vie alternative al contenzioso giudiziale”, ossia gli accordi bonari, il (nuovo) collegio consultivo tecnico, la transazione, l’arbitrato, la camera arbitrale presso l’ANAC e i pareri di precontezioso dell’Autorità che potranno ora essere richiesti dalla stazione appaltante, o da una o più delle altre parti, “relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”, che potranno essere vincolanti, d’intesa tra le parti.

Un’attenzione merita il principio di unitarietà della progettazione che tende, già nella fase del livello preliminare, ora “studi di fattibilità”, ad individuare il progetto e il soggetto cui affidare la progettazione definitiva ed esecutiva, con notevole risparmio di risorse e di tempi ed anche garantendo una migliore stabilità degli indirizzi progettuali. Forse si poteva e si può fare di più su questo punto.

Il nuovo codice conferma un ampio favor per il concorso di progettazione delle opere pubbliche[8], non solo da parte delle stazioni appaltanti ma anche degli enti aggiudicatori.

è stato soppresso l’appalto integrato, in coerenza con il principio di limitazione espressamente stabilito nella delega, e si è fatto di più: d’ora in poi gli appalti per l’esecuzione dovranno essere affidati solo sul progetto esecutivo, una scelta rigorosa che ha lasciato perplesso qualcuno.

Una valutazione positiva occorre dare anche della disciplina dei settori speciali[9], che è ora più organica e compiuta, e tiene in certa misura conto delle peculiarità di settori ad alto contenuto tecnologico.

Forse si poteva fare meglio sui punti relativi allo stand still (abbreviandone i termini, come nella direttiva ricorsi del 2007) e alla speciale peculiarità del settore anche in materia di riduzione del numero dei concorrenti da invitare nelle procedure negoziate, ove il mercato non offra altre opportunità, come pure oggetto di riflessione è la scelta dei commissari di gara, dall’albo ANAC, che dovrebbero possedere i requisiti specialistici del settore.

Naturalmente il nuovo codice introduce istituti nuovi come il partenariato per l’innovazione e, più in generale, il partenariato pubblico-privato[10] e delinea per la prima volta un contesto normativo unitario per le concessioni, ove talune scelte essenziali sono state operate dal legislatore della delega: alle concessioni si applicano i principi essenziali degli appalti ma l’art. 167 fa salvo, pur con limiti, il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, stabilito dalla direttiva europea.

Molto dipenderà dalla fase dell’attuazione e dell’interpretazione.

“Appalti, da 660 a 217 articoli: codice più leggero”, così ha in prevalenza titolato la stampa nei primissimi commenti del testo, ponendo giustamente l’enfasi sulla manovra di semplificazione. Ma, come si rileva anche solo da queste poche note, i temi sono molti e assai rilevanti. Nei giorni finali, precedenti l’approvazione l’attenzione si è comprensibilmente concentrata sulla disciplina del regime transitorio, dopo l’abrogazione del regolamento, per evitare ritardi ma anche possibili stasi delle gare da shock normativo, come avvenne ai tempi della riforma Merloni.

Si è trovata una soluzione equilibrata, secondo il parere del Consiglio di Stato, con l’indicazione specifica delle parti del regolamento che restano in vigore fino all’emanazione dei decreti ministeriali e delle linee guida sostitutive. Una soluzione chiara e sostenibile.

Inoltre, l’art. 216 precisa che «Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».

In claris non fit interpretatio.

2.  I principali punti innovativi delle direttive

La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, hanno modificato e sostituito, rispettivamente, la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2004/17/CE, allo scopo di realizzare una semplificazione e una maggiore flessibilità delle procedure, nonché avvicinare la disciplina dei settori “speciali” a quella dei settori classici. Naturalmente non tutti i principi sono stati ritenuti self executing ed anzi le circa duecento disposizioni delle direttive, e i più numerosi “considerando”, sembrano tener conto delle differenti peculiarità degli ordinamenti nazionali.

è stato osservato che le direttive producono effetti giuridici anche prima del recepimento.

Infatti «la direttiva [...] produce effetti giuridici anche prima della scadenza del termine» di recepimento[11], generando «l’obbligo del rispetto di leale collaborazione di cui all’art. 4, par. 3, TUE, di astenersi dall’adottare misure che abbiano il risultato di rendere più difficile l’attuazione della direttiva o che possano compromettere il risultato», sì che in tutte le loro emanazioni gli Stati membri nelle more della trasposizione devono interpretare il diritto nazionale «alla luce della lettera e dello scopo della direttiva»[12].

Incombe cioè agli stessi «l’obbligo di stand still, che è poi il tradizionale obbligo di buona fede, nel senso che devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano comprometterne il risultato prescritto dalla direttiva»[13].

Come noto l’obbligo di stand still di matrice europea ha espresso riflesso in norme interne come l’art. 117, comma 1, Cost. (se il legislatore è vincolato a norme e principi europei, lo è tanto più chi deve applicare le norme) e l’art. 1, comma 1, legge n. 241/1990, garanzia di costante conformità dell’azione amministrativa (e perciò del giudizio su di essa) a norme e principi europei.

Dopo la formale approvazione del nuovo codice il tema ha perso gran parte del suo rilievo pratico.

Si possono, solo in estrema sintesi, ora richiamare i principali contenuti innovativi delle direttive del 2014.

Innanzitutto, il crescente ricorso all’autocertificazione, con l’introduzione del documento di gara unico europeo (DGUE) che conterrà le informazioni relative all’azienda e l’autocertificazione dei requisiti necessari alla partecipazione alle gare: si tratta di una novità a livello europeo, ma senza alcun tratto realmente rivoluzionario per il nostro ordinamento in cui il processo di decertificazione è stato avviato da tempo.

In secondo luogo, l’introduzione di misure incentivanti l’accesso al mercato da parte delle piccole e medie imprese, mediante la riduzione dei costi amministrativi di partecipazione alle gare. Occorre a riguardo non trascurare che la struttura del mercato in Italia già vede un’ampia partecipazione delle piccole imprese, diversamente che in altri paesi, con effetti non sempre positivi sul risultato finale.

Allo stesso fine è prevista l’incentivazione della suddivisione degli appalti in lotti; qualora il contratto non venga suddiviso in lotti di dimensioni più piccole, l’amministrazione aggiudicatrice sarà tenuta a dare motivazione della decisione assunta: un’impostazione questa, in parte corretta, a suo tempo, dalla legge Merloni per il rischio di aumentare la frammentazione nell’esecuzione e i ritardi.

Vi è la previsione, in riferimento ai requisiti di fatturato, di una regola che impone alle stazioni appaltanti di non introdurre nei bandi soglie minime di fatturato sproporzionate rispetto al valore del contratto (al massimo si potrà richiedere un fatturato doppio rispetto all’importo a base di gara).

La riduzione dei tempi minimi per la presentazione delle offerte da parte delle imprese: nel caso di procedura aperta il tempo minimo per la presentazione delle offerte passa da 52 a 35 giorni, in caso di procedura ristretta da 37 a 30 giorni.

Analogamente è previsto l’obbligo, entro un periodo di transizione di 30 mesi, di stabilire la comunicazione integralmente elettronica tra la p.a. e le imprese in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione delle offerte: una misura che incentiva il mercato telematico degli appalti.

Di particolare rilievo è l’introduzione, da parte delle direttive, di nuove procedure di affidamento che aumentano le possibilità di negoziazione tra la p.a. e le imprese in corso di gara, come ad esempio i “partenariati per l’innovazione”, che consentono alle autorità pubbliche di indire bandi di gara per risolvere un problema specifico, lasciando spazio alle autorità pubbliche e all’offerente per trovare insieme soluzioni innovative: naturalmente non occorre confonderli con le procedure di partenariato pubblico privato che costituiscono un contesto più ampio.

Le direttive prevedono anche l’ampliamento delle possibilità di ricorso alla trattativa privata (procedura negoziata senza bando) da parte delle stazioni appaltanti. Solo per i settori ordinari, viene introdotta la procedura competitiva con negoziazione ad esempio, in risposta ad un bando, le imprese inviano un’offerta iniziale che viene negoziata e progressivamente “limata” con la p.a. fino a pervenire all’offerta finale.

Altro punto significativo è costituito dalla possibilità per gli Stati membri di prevedere il pagamento dei subappaltatori per le prestazioni affidate direttamente da parte dell’autorità aggiudicatrice, consentendo ai subappaltatori di proteggersi efficacemente dal rischio di mancato pagamento.

Certamente innovativa è l’introduzione, in materia di subappalto, al fine di combattere il dumping sociale e garantire che i diritti dei lavoratori siano rispettati, di disposizioni più severe sulle “offerte anormalmente basse”.

Coerentemente si stabilisce la preferenza, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione nell’assegnazione degli appalti, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Viene incoraggiato, inoltre, l’uso strategico degli appalti per ottenere merci e servizi che promuovano l’innovazione, rispettino l’ambiente e contrastino il cambiamento climatico, migliorando l’occupazione, la salute pubblica e le condizioni sociali: un paragrafo assai opportuno che evidenzia l’impatto economico, ambientale e sociale degli appalti e li collega ai temi centrali dello sviluppo economico.

Naturalmente i punti rilevanti sono molti altri ma su ciò si avrà modo di soffermarsi nelle pagine che seguono.

Del tutto nuova è invece la direttiva 2014/25/UE che disciplina, per la prima volta, la materia delle concessioni facendo tesoro delle pronunce giurisprudenziali.

3.  I principali contenuti della legge delega

La legge delega è stata approvata dal Parlamento, dopo un lungo anno di lavori e audizioni, solo il 28 gennaio 2016, con un complesso articolato di principi.

Come ben colto dal parere del Consiglio di Stato, rilasciato dall’Adunanza della Commissione speciale il 21 marzo 2016, i punti maggiormente innovativi sono i seguenti:

a) la trasparenza, digitalizzazione e accessibilità piena agli atti (art. 1, comma 1, lett. q), n. 2, legge delega); obiettivo coerente con le riforme in itinere del codice dell’amministrazione digitale e del “decreto trasparenza” (il c.d. Freedom of information act italiano);

b) la centralizzazione obbligatoria della committenza, che muove dalla specificità del contesto italiano, connotato dall’esistenza di oltre 32.000 stazioni appaltanti; in tale obiettivo la delega prosegue in una scelta politica avviata già negli scorsi anni, senza trascurare l’esigenza di assicurare, a fronte delle grandi centrali di committenza, la tutela delle piccole e medie imprese (art. 1, comma 1, lett. dd) e cc) legge delega);

c) la qualificazione obbligatoria per le amministrazioni che vogliono svolgere le funzioni di stazione appaltante (art. 1, comma 1, lett. bb), legge delega);

d)  la istituzione di un albo dei commissari di gara presso l’ANAC, a cui le stazioni appaltanti dovranno attingere per la istituzione delle commissioni di gara (art. 1, comma 1, lett. hh), legge delega);

e)  la separazione tendenziale tra progettazione ed esecuzione, la introduzione di istituti e strumenti volti a garantire la qualità progettuale e la corretta verifica progettuale (art. 1, comma 1, lett. oo), lett. rr), e la necessità che nelle forme di partenariato siano determinate “modalità e delle tempistiche per addivenire alla predisposizione di specifici studi di fattibilità che consentano di porre a gara progetti con accertata copertura finanziaria” (art. 1, comma 1, lett. tt), legge delega);

f)   le regole specifiche per alcune tipologie di appalti, per ragioni

(i) di tutela dell’unicità del patrimonio artistico-culturale italiano (appalti relativi ai beni culturali; art. 1, comma 1, lett. o), legge delega);

(ii) di carattere sociale (servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, servizi ad alta intensità di manodopera) (art. 1, comma 1, lett. d) e art. 1, comma 1, lett. gg);

(iii) di lotta alla corruzione (appalti della protezione civile, art. 1, comma 1, lett. l), legge delega, e contratti segretati, art. 1, comma 1, lett. m), legge delega).

g)  il rating di legalità, i criteri reputazionali, il sistema di penalità e premialità per gli operatori economici (art. 1, comma 1, lett. q), n. 5) e lett. uu);

h)  i conti dedicati imposti agli operatori economici (art. 1, comma 1, lett. q), n. 4);

i)   il soccorso istruttorio (art. 1, comma 1, lett. z), in ciò proseguendosi un percorso già avviato con il d.l. n. 90/2014;

l)   le limitazioni ai poteri del contraente generale e il rafforzamento dei controlli pubblici (art. 1, comma 1, lett. ll) e mm), legge delega);

m) il superamento della c.d. legge obiettivo (art. 1, comma 1, lett. sss), legge delega);

n) l’introduzione di principi concorrenziali per le concessioni, anche già affidate, mediante l’obbligo di esternalizzazione di una elevata percentuale degli affidamenti e la scansione temporale per l’avvio delle gare in relazione alle concessioni in scadenza;

o)  l’introduzione del dibattito pubblico, per assicurare la partecipazione delle collettività locali alle scelte di localizzazione delle grandi opere aventi rilevante impatto sull’ambiente e sul contesto socio-economico (art.1, comma 1, lett. qqq), legge delega);

p) una governance efficiente ed efficace attraverso la cabina di regia presso la P.C.M. e il rafforzato ruolo dell’ANAC che coniuga i compiti di autorità anticorruzione e di vigilanza e regolazione del mercato degli appalti pubblici.

Come affermato dal Consiglio di Stato «la legge delega coglie il recepimento delle tre direttive come occasione e sfida per un ripensamento complessivo del sistema degli appalti pubblici in Italia, in una nuova filosofia che coniuga flessibilità e rigore, semplificazione ed efficienza con la salvaguardia di insopprimibili valori sociali e ambientali».

Naturalmente i principi, nel dettaglio, sono anche più numerosi, secondo alcune opinioni anche troppo numerosi.

Il legislatore delegato si è così trovato, come osservato in precedenza, tra “recepimento” e “riordino”, in un difficile compito.

4.  Principi generali e ambito di applicazione

L’art. 1 del nuovo Codice è molto diverso dal precedente testo del Codice del 2006 avendo assunto, nel corso dei lavori, il valore di un principio quadro, in certo senso riassuntivo del nuovo assetto della disciplina. Minori sono le novità riguardanti il riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni, anche perché l’approvazione della riforma costituzionale, ora in attesa di referendum conservativo, ha reso consigliabile una definizione più duttile ed elastica della materia, da riconsiderarsi alla luce delle innovazioni della Costituzione.

L’art. 3 presenta un quadro delle definizioni ancora più ampio del precedente, arricchito da istituti di diretta derivazione eurocomunitaria.

In particolare, l’articolo 1 recepisce gli articoli 1, 13 e 23 della direttiva 2014/24/UE, 1 e 41 della direttiva 2014/25/UE nonché 1 e 27 della direttiva 2014/23/U. Esso definisce l’oggetto e l’ambito di applicazione del codice, stabilendo che lo stesso disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione. Si elencano, poi, particolari tipologie di contratti soggetti all’applicazione del nuovo codice, anche in parte mutuando i contenuti della disciplina attualmente recata nell’aticolo 32 del decreto legislativo n. 163 del 2006, e sistematizzandone la collocazione[14].

Per quanto concerne i contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, si chiarisce che esso si applica anche ai suddetti contratti, salvo che per quelli rientranti nell’alveo della disciplina recata dal decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208.

È, inoltre, previsto che il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotti, d’intesa con l’ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, tenuto conto dei principi fondamentali del nuovo codice e delle procedure applicate dall’Unione Europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l’Italia è parte. Resta ferma l’applicazione del codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. Infine, si dispone la salvezza di tutte le speciali disposizioni vigenti in materia per le amministrazioni, gli organismi e gli organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile.

L’articolo 2, relativo alle competenze legislative di Stato, regioni e province autonome, delinea il riparto delle competenze legislative di Stato, regioni e province autonome, nel modo elastico suggerito dallo stesso Consiglio di Stato[15].

L’articolo 3, riguardante le “definizioni”, recepisce gli articoli 2, 33, par. 1 della direttiva 2014/24/UE, 2, 3, 4, 29, par. 1, 51, par. 1 della direttiva 2014/25/UE, 5, 6, 7 e 13, par. 1 della direttiva 2014/23/UE. Esso contiene le definizioni contenute nel codice, che comprendono quelle contenute nelle direttive europee, con i necessari adeguamenti in relazione all’assetto dell’ordinamento interno[16]. Rispetto al precedente codice, si tiene conto anche della legislazione nazionale intervenuta medio tempore, e sono, altresì, inserite nuove definizioni, tra cui, quella di joint venture, quale associazione tra due o più enti, finalizzata all’attuazione di un progetto o di una serie di progetti o di determinate intese di natura commerciale e/o finanziaria. Merita di essere segnalato, inoltre, che per la prima volta vengono introdotte le definizioni di: partenariato pubblico privato, lavori complessi e opere incompiute, rischio operativo, rischio di costruzione, rischio di disponibilità, rischio di domanda.